Nghiên cứu các quy định cụ thể của Hiệp định Trợ cấp và các biện pháp đối kháng liên quan đến vấn đề tính riêng biệt

Điều 2 Hiệp định về Trợ cấp và các biện pháp đối kháng WTO (SCM) quy định về “tính riêng biệt” (specificity) đối với một khoản trợ cấp. Theo đó, theo Điều 2.1 trợ cấp bị coi là có tính riêng biệt nếu được áp dụng riêng cho các doanh nghiệp nhất định trong phạm vi quyền hạn của cơ quan có thẩm quyền. Khi đó, các dấu hiệu để coi trợ cấp có tính riêng biệt như sau:

(a) Khi cơ quan có thẩm quyền cấp trợ cấp hay quy định mà cơ quan đó thực hiện hạn chế rõ ràng diện các doanh nghiệp nhất định được hưởng trợ cấp.

(b) Khi cơ quan có thẩm quyền cấp trợ cấp hay quy định mà cơ quan đó thực hiện đặt ra các tiêu chuẩn khách quan hoặc điều kiện được trợ cấp hay trị giá khoản trợ cấp, thì không được coi là có tính riêng biệt nếu khả năng nhận trợ cấp được tự động áp dụng và các tiêu chuẩn, điều kiện đó được tuân thủ chặt chẽ (được thể hiện một cách rõ ràng trong  luật, quy định hoặc tài liệu chính thức khác, để có thể xác minh được).

(c) Cho dù bề ngoài không mang tính riêng biệt do kết qủa của việc áp dụng các nguyên tắc nêu tại điểm (a) và (b), nhưng nếu có lý do để tin rằng, trợ cấp đó trên thực tế có thể mang tính riêng biệt, thì có thể xem xét đến các yếu tố khác. Các yếu tố đó là: chỉ một số lượng có hạn các doanh nghiệp được hưởng trợ cấp, việc sử dụng chủ yếu bởi một số doanh nghiệp nhất định, cấp số tiền trợ cấp chênh lệch lớn cho một số doanh nghiệp nhất định và cơ quan có thẩm quyền thực hiện có thẩm quyền lớn khi quyết định trợ cấp. Khi áp dụng điểm này, cần tính đến mức độ của việc đa dạng hoá các hoạt động kinh tế trong phạm vi quyền hạn của cơ quan có thẩm quyền cấp trợ cấp, cũng như cần tính tới khoảng thời gian hoạt động của chương trình trợ cấp.

Bài nghiên cứu dưới đây sẽ tập trung phân tích khái niệm “tính riêng biệt” và một số khái niệm liên quan theo các điểm a, b, c trong quy định của Điều 2.1 căn cứ vào các kết luận của Cơ quan giải quyết tranh chấp WTO.

I. Điều 2.1 (a)

1.1 "pháp luật mà cơ quan cấp trợ cấp thực hiện" (legislation pursuant to which the granting authority operates)

Trong vụ Hoa Kỳ- Máy bay Dân dụng cỡ lớn (khiếu nại lần 2) (Điều 21.5 - EU), Ban Hội thẩm đã giải thích thuật ngữ "phạm vi pháp luật mà cơ quan cấp trợ cấp tuân thủ" trong Điều 2.1 (a) có nghĩa là "quy định luật xác định các tiêu chí của tính đủ điều kiện để được trợ cấp" dựa trên tuyên bố của Cơ quan Phúc thẩm tại vụ Hoa Kỳ - Thép các bon (Ấn Độ) rằng "tính đủ điều kiện là chìa khóa để xem xét tính riêng biệt theo điểm (a) và (b) Điều 2.1 Hiệp định SCM'" .

1.2 Tính riêng biệt về mặt luật pháp (de jure)

"Lời văn ở điểm (a) và (b) yêu cầu cơ quan điều tra xem xét kỹ lưỡng bất kỳ sự hạn chế rõ ràng nào trong việc tiếp cận trợ cấp hoặc tìm kiếm sự tồn tại của các điều kiện hoặc tiêu chí khách quan chi phối tính đủ điều kiện nhận trợ cấp. Trong trường hợp việc kiểm tra về bản chất và nội dung của biện pháp bị kiện chỉ ra rằng việc tiếp cận trợ cấp được hạn chế một cách rõ ràng cho một số doanh nghiệp nhất định hoặc nếu có 'tiêu chí hoặc điều kiện' chi phối tính đủ điều kiện để nhận trợ cấp được nêu trong luật, quy định hoặc văn bản chính thức khác, thì cơ quan điều tra thường sẽ bắt đầu bằng cách kiểm tra bằng chứng này theo điểm (a) và (b) để xác định xem trợ cấp có mang tính riêng biệt về mặt luật pháp hay không. Phân tích này theo điểm (a) và (b) có thể khiến cơ quan điều tra kết luận rằng trợ cấp là riêng biệt về mặt luật pháp theo nghĩa của Điều 2.1 (a), hoặc trợ cấp không mang tính riêng biệt vì có các tiêu chí khách quan hoặc các điều kiện được nêu rõ ràng trong luật, quy định hoặc văn bản chính thức khác."[1]

1.3 "giới hạn một cách rõ ràng" (explicitly limits)

Ban hội thẩm ở vụ EC và một số quốc gia thành viên - Máy bay dân dụng cỡ lớn đã định nghĩa thuật ngữ "giới hạn một cách rõ ràng" trong Điều 2.1 (a) như sau: "Nguyên tắc về tính riêng biệt được nêu trong Điều 2.1 (a) tập trung vào việc liệu cơ quan cấp, hoặc luật theo đó cơ quan cấp thực hiện, có giới hạn một cách rõ ràng khả năng tiếp cận trợ cấp đối với một số doanh nghiệp nhất định. Điều này là theo nghĩa thông thường của từ ‘một cách rõ ràng' rằng không phải là bất kỳ giới hạn nào đối với việc tiếp cận trợ cấp đối với một số doanh nghiệp nhất định sẽ làm cho nó trở nên có tính riêng biệt theo nghĩa của Điều 2.1 (a), mà chỉ là một giới hạn mà 'thể hiện rõ ràng; không để lại điều gì đơn thuần theo nghĩa ngụ ý hoặc gợi ý'; một hạn chế mà 'rõ ràng' và  'không mơ hồ'. Tại vụ Hoa Kỳ - Bông vùng cao, Ban hội thẩm nhận thấy rằng khái niệm tính riêng biệt theo Điều 2.1 Hiệp định SCM liên quan đến việc liệu khoản trợ cấp có 'đủ sẵn có một cách rộng rãi trong toàn bộ nền kinh tế để không mang lại lợi ích cho một nhóm hạn chế cụ thể các nhà sản xuất một số sản phẩm nhất định'. Tuy nhiên, không chỉ việc giới hạn đối với 'một nhóm các nhà sản xuất một số sản phẩm nhất định' là trọng tâm của khái niệm về tính riêng biệt. Khái niệm tính riêng biệt mở rộng cho việc hiểu liệu một khoản trợ cấp có đủ sẵn có trong toàn bộ nền kinh tế để không mang lại lợi ích cho 'một số doanh nghiệp nhất định' như được định nghĩa trong Điều 2.1 hay không - tức là một doanh nghiệp hoặc ngành hoặc một nhóm doanh nghiệp hoặc ngành cụ thể. Do đó, một kết luận về tính riêng biệt theo Điều 2.1(a) đòi hỏi phải xác định sự tồn tại của một giới hạn hạn chế rõ ràng khả năng cung cấp trợ cấp cho 'một số doanh nghiệp', và do đó không làm cho trợ cấp 'được cung cấp rộng rãi trong toàn bộ nền kinh tế"."

Tương tự như vậy, Ban Hội thẩm tại vụ Hoa Kỳ - Máy bay Dân dụng cỡ lớn (khiếu nại lần 2) đã tuyên bố rằng: "Trong các phần khác của Hiệp định SCM, như Điều 3, Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm đã phân biệt giữa phân tích về quy định pháp luật (de jure) và trên thực tế (de facto) bằng cách nêu rõ rằng phân tích de jure nên được giới hạn trong lời văn của luật hoặc văn bản liên quan bị kiện. Mặc dù Điều 2.1(a) Hiệp định SCM không đề cập đến tính riêng biệt về mặt pháp luật, Điều 2.1(c) đề cập đến tính riêng biệt 'trên thực tế', có lẽ như một phương tiện để phân biệt các phân tích được yêu cầu theo Điều 2.1 (c) với phân tích được yêu cầu theo Điều 2.1 (a).

Tuy nhiên, do Điều 2.1 (a) quy định rằng 'khi cơ quan cấp trợ cấp, hoặc luật theo đó cơ quan cấp thực hiện, hạn chế rõ ràng khả năng tiếp cận trợ cấp', rõ ràng là có thể kết luận là có giới hạn rõ ràng trong luật mà cơ quan cấp trợ cấp thực hiện, hoặc trong các tuyên bố hoặc phương tiện khác mà cơ quan cấp trợ cấp thể hiện ý chí của mình."

Tại vụ EC và một số thành viên – Máy bay dân dụng cỡ lớn (Điều 21.5- Hoa Kỳ), Ban Hội thẩm đã đồng ý với khiếu kiện không bị phản đối của người khiếu nại rằng mỗi khoản trợ cấp được đề cập là "riêng biệt". Bởi vì "mỗi khoản đóng góp tài chính bị kiện được thương lượng và cung cấp cho công ty con có liên quan của Airbus, với công ty mẹ ... trong một số trường hợp đóng vai trò là đồng hợp đồng hoặc người bảo lãnh", Ban Hội thẩm kết luận rằng "các khoản trợ cấp được cấp theo từng hợp đồng được giới hạn một cách rõ ràng cho 'một số doanh nghiệp' theo nghĩa của Điều 2.1 (a) Hiệp định SCM."

Trong bối cảnh phân tích các biện pháp trợ cấp bất thành văn, Cơ quan Phúc thẩm tại vụ Hoa Kỳ - Các biện pháp đối kháng (Trung Quốc) nhận định: "Mặc dù không loại trừ rằng có thể có những trường hợp mà 'các biện pháp bất thành văn' cung cấp trợ cấp có thể được phân tích theo các nguyên tắc quy định trong các điểm (a) và (b), việc phân tích theo các điều khoản này tập trung vào việc giới hạn rõ ràng việc tiếp cận trợ cấp cho một số doanh nghiệp nhất định. Mặc dù biện pháp trợ cấp bị kiện có thể không được viết thành văn bản, nhưng để được xác định là mang tính riêng biệt về mặt quy định pháp luật, cơ quan cấp trợ cấp hoặc pháp luật mà cơ quan cấp trợ cấp tuân thủ phải hạn chế một cách rõ ràng khả năng tiếp cận khoản trợ cấp bị kiện. Việc giới hạn rõ ràng như vậy thông thường sẽ được tìm thấy trong các văn bản. Điều này quy định tại khoản (b), theo đó việc xem xét các tiêu chí hoặc điều kiện điều chỉnh tính đủ điều kiện để được nhận trợ cấp theo quy định này ‘phải được quy định rõ trong luật, quy định hoặc tài liệu chính thức khác'. Ngược lại, việc phân tích tính riêng biệt trên thực tế theo điểm (c) sẽ có vẻ phù hợp và hữu ích nhất trong bối cảnh trợ cấp liên quan đến tính đủ điều kiện hoặc giới hạn tiếp cận mà không được quy định rõ ràng trong luật hoặc quy định."

Tại vụ Hoa Kỳ - Gỗ xẻ mềm VII, Ban hội thẩm đã bác bỏ lập luận của Canada rằng giới hạn đối với quyền truy cập vào một số lượng nhỏ các hoạt động bị loại trừ không phải là việc giới hạn "rõ ràng" chương trình trợ cấp liên quan (class 29 program) đối với các doanh nghiệp hoặc ngành nhất định: "Một cơ quan không thiên vị và khách quan có thể xem xét, như USDOC đã làm, dựa trên văn bản của Quy định về thuế thu nhập, rằng quyền truy cập vào chương trình class 29 bị hạn chế. Điều 2.1 không nêu rõ 'bất kỳ ngưỡng số tối thiểu hoặc tối đa ' cần thiết để đủ điều kiện là 'một nhóm doanh nghiệp hoặc ngành nhất định' hoặc 'một số doanh nghiệp nhất định'. Cụm từ 'một số doanh nghiệp nhất định' lại có nghĩa là các doanh nghiệp liên quan phải được       'biết đến và cụ thể hóa', nhưng không nhất thiết phải 'được xác định rõ ràng'. Do đó, Ban Hội thẩm bác bỏ lập luận của Canada rằng giới hạn về quyền truy cập không phải là 'rõ ràng' vì việc loại trừ chỉ giới hạn ở một số ít hoạt động."

1.4 Các khoản thanh toán riêng lẻ theo một chương trình tổng quát có nhất thiết mang tính riêng biệt?

Trong bối cảnh tranh chấp liên quan đến xác định của cơ quan điều tra về tính riêng biệt về mặt de jure, Ban Hội thẩm tại vụ Nhật Bản - DRAMs (Hàn Quốc) đã giải quyết mối quan ngại rằng, nếu cơ quan điều tra tập trung vào các khoản thanh toán riêng lẻ được thực hiện theo một chương trình trợ cấp, thay vì chính bản thân chương trình trợ cấp, một kết luận về tính riêng biệt sẽ luôn xảy ra sau đó: "Khi xem xét tuyên bố của Hàn Quốc, Ban Hội thẩm đã xem xét cẩn thận lập luận của Hàn Quốc rằng cách tiếp cận của JIA đối với tính riêng biệt sẽ có nghĩa là các cơ quan điều tra sẽ không cần chỉ ra rằng các chương trình là mang tính riêng biệt nữa, mà có thể tập trung vào các giao dịch cụ thể theo các chương trình đó. Tuy nhiên, nhìn chung, nếu cơ quan điều tra tập trung vào một giao dịch riêng lẻ và giao dịch đó đến từ một chương trình hỗ trợ có sẵn thông thường mà hoạt động bình thường của nó nói chung sẽ dẫn đến đóng góp tài chính theo các điều khoản được xác định trước (do đó không được điều chỉnh cho công ty nhận trợ cấp), giao dịch riêng lẻ đó sẽ không mang tính 'riêng biệt' theo nghĩa của Điều 2.1 đơn giản vì nó được cung cấp cho một công ty cụ thể. Tuy nhiên, một giao dịch riêng lẻ sẽ mang tính 'riêng biệt', nếu nó là kết quả của một chương trình khung mà hoạt động bình thường của nó (1) thường không dẫn đến đóng góp tài chính và (2) không xác định trước các điều khoản mà bất kỳ đóng góp tài chính kết quả nào có thể được cung cấp, nhưng thay vào đó yêu cầu (a) các quyết định có ý thức về việc có hay không cung cấp khoản đóng góp tài chính (cho một người nộp đơn này hoặc người khác), và (b) các quyết định có ý thức về cách các điều khoản của khoản đóng góp tài chính phải được điều chỉnh cho phù hợp với nhu cầu của công ty nhận."

            Ban Hội thẩm tại vụ Nhật Bản - DRAMs (Hàn Quốc) cũng nhận thấy rằng trợ cấp tái cơ cấu liên quan được cung cấp theo sự ủy thác hoặc chỉ đạo của chính phủ, được chứng minh một phần bởi ý định của chính phủ nhằm cứu công ty nhận trợ cấp. Điều này khiến Ban Hội thẩm kết luận: "Nói chung, các khoản trợ cấp được cung cấp theo sự ủy thác hoặc chỉ đạo của chính phủ được thúc đẩy bởi mục đích cứu một công ty khỏi tình trạng mất khả năng thanh toán có thể được coi là mang tính riêng biệt cho công ty đó."

II. Điều 2.1 (b)

2.1 "Điều kiện hoặc tiêu chí khách quan" (objective criteria or conditions)

Tại vụ Hoa Kỳ - Gỗ xẻ mềm VII, Ban hội thẩm đã bác bỏ lập luận của Canada rằng chương trình class 29 không mang tính riêng biệt theo Điều 2.1(a) Hiệp định SCM vì chương trình đã thiết lập "tiêu chí hoặc điều kiện khách quan" theo nghĩa của Điều 2.1(b) Hiệp định SCM. Ban Hội thẩm tuyên bố: "Xem xét Quy định về thuế thu nhập đã loại trừ một cách rõ ràng các doanh nghiệp tham gia vào một số hoạt động nhất định khỏi chương trình class 29, Ban Hội thẩm cho rằng USDOC đã xác định đúng rằng Quy định về thuế thu nhập ưu tiên các doanh nghiệp nhất định hơn các doanh nghiệp khác, và do đó tiêu chí đủ điều kiện để được trợ cấp là không khách quan. Do đó, Ban Hội thẩm bác bỏ cáo buộc của Canada rằng các tiêu chí điều chỉnh tính đủ điều kiện tham gia chương trình class 29 không có lợi cho một số doanh nghiệp nhất định hơn các doanh nghiệp khác và là 'khách quan' theo nghĩa của Điều 2.1 (b). "

2.2 Xem xét khung lập pháp rộng hơn cho mục đích xác định tính không riêng biệt

Ban hội thẩm tại vụ Hoa Kỳ - Gỗ xẻ mềm VII cũng bác bỏ lập luận của Canada rằng, bởi vì các hoạt động bị loại trừ khỏi chương trình class 29 đủ điều kiện để được khấu trừ thuế và tín dụng khác theo Đạo luật thuế thu nhập, USDOC đáng nhẽ nên kiểm tra tính riêng biệt có thể có của chương trình class 29 trong bối cảnh các quy định khác của Đạo luật thuế thu nhập.

Ban hội thẩm đã nhất trí với các bên rằng việc xem xét khuôn khổ lập pháp rộng hơn trong phân tích tính riêng biệt có thể phù hợp trong một số trường hợp nhất định, ví dụ, như Canada đã chỉ ra, trong vụ Hoa Kỳ- Máy bay dân dụng lớn (khiếu nại lần 2), cả Ban hội thẩm và Cơ quan Phúc thẩm cho rằng việc phân bổ các quyền bằng sáng chế theo các hợp đồng R&D của NASA/USDOD phải được xem xét trong bối cảnh rộng hơn để phân bổ các quyền bằng sáng chế cho các nhà thầu theo tất cả các hợp đồng R&D với các cơ quan chính phủ khác. Điều này là do 'việc phân bổ các quyền hoặc miễn trừ bằng sáng chế theo các hợp đồng và Thỏa thuận của NASA/USDOD hoạt động trong khuôn khổ pháp luật và quy định áp dụng cho các hoạt động R&D được thực hiện bởi tất cả các doanh nghiệp cho các cơ quan và ban ngành của Chính phủ Hoa Kỳ'. Cơ quan Phúc thẩm ủng hộ kết luận của Ban hội thẩm rằng việc phân bổ các quyền bằng sáng chế theo hợp đồng NASA/USDOD là không mang tính riêng biệt. Cơ quan Phúc thẩm giải thích rằng cả theo quy định chung và theo quyền miễn trừ của NASA, quyền sở hữu đối với phát minh sẽ chỉ thuộc về nhà thầu, mặc dù cơ chế phân bổ ban đầu các quyền sáng chế là khác nhau. Nói cách khác, kết quả của quy định về bằng sáng chế của NASA cũng giống như theo quy định chung, mặc dù thủ tục chính thức là khác nhau."

Tuy nhiên, Ban Hội thẩm cũng xem xét rằng một khoản trợ cấp không trở nên "không mang tính riêng biệt" một cách đơn giản bởi vì khuôn khổ pháp lý liên quan cũng cung cấp các hình thức trợ cấp khác cho các doanh nghiệp khác: "Đồng thời, Cơ quan Phúc thẩm cảnh báo rằng việc kiểm tra tính riêng biệt theo Điều 2.1 không nên bao gồm các khoản trợ cấp khác với các khoản trợ cấp mà Thành viên khiếu nại đã kiện. Đặc biệt, theo Cơ quan Phúc thẩm, một khoản trợ cấp, mà quyền tiếp cận bị hạn chế cho 'một số doanh nghiệp nhất định', không trở nên không mang tính riêng biệt chỉ vì có các khoản trợ cấp khác được cung cấp cho các doanh nghiệp khác theo cùng một luật. Trong vụ việc hiện tại, Canada lập luận rằng USDOC đáng nhẽ đã nên xem xét các khoản khấu trừ và tín dụng thuế khác theo Đạo luật thuế Thu nhập áp dụng cho các hoạt động bị loại trừ khỏi chương trình class 29. Như đã chỉ ra ở trên, trong quá trình điều tra, một bên liên quan của Canada đã đề cập đến các khoản miễn thuế nhất định cho các cá nhân hoạt động nông nghiệp và đánh bắt cá, cũng như các khoản khấu trừ cho các ngành công nghiệp mỏ, và dầu khí. Ngay cả khi những miễn giảm thuế này có lợi cho các hoạt động bị loại trừ, Canada không giải thích những lợi ích về thuế này liên quan như thế nào đến loại trợ cấp bị kiện, tức là chương trình class 29 hoặc cách những lợi ích thuế này dẫn đến kết quả tương tự như chương trình class 29. Khoản trợ cấp bị kiện, được điều tra bởi USDOC, là ACCA cho tài sản class 29. Bằng chứng trước USDOC cho thấy rằng các doanh nghiệp và ngành công nghiệp không đủ điều kiện được hưởng chương trình class 29, phải chịu tỷ lệ khấu hao tiêu chuẩn theo class 43. Dựa trên những điều trên, Ban Hội thẩm cho rằng Canada đã không chứng minh được rằng việc kiểm tra các các lợi ích về thuế khác đã được đảm bảo trong vụ việc này, hoặc cách đánh giá chương trình class 29 trong bối cảnh các lợi ích thuế khác sẽ dẫn đến kết quả là không mang tính riêng biệt như thế nào. "

III. Điều 2.1 (c): tính riêng biệt trên thực tế (de facto)

3.1 Một số thông tin chung

            "Trong tình huống mà bằng chứng cho thấy rằng một khoản trợ cấp không mang tính riêng biệt về mặt pháp luật vì các điều kiện quy định trong điểm (b) được thỏa mãn, điểm (c) của Điều 2.1 làm rõ rằng cuộc điều tra về tính riêng biệt không nhất thiết phải kết thúc tại điểm đó bởi vì, "mặc dù có vẻ như không mang tính riêng biệt" do việc áp dụng Điều 2.1 (a) và (b), một khoản trợ cấp vẫn có thể được coi là mang tính riêng biệt trên "thực tế".[2]

Cơ quan điều tra nên tập trung vào bằng chứng liên quan đến các yếu tố được liệt kê trong điều khoản đó, cụ thể là: (i) việc sử dụng chương trình trợ cấp bởi một số doanh nghiệp nhất định; (ii) việc sử dụng chủ yếu của các doanh nghiệp nhất định; (iii) việc cấp các khoản trợ cấp chênh lệch lớn cho một số doanh nghiệp; và (iv) cách thức mà cơ quan cấp có quyền quyết định trong việc quyết định trợ cấp.

Ở vụ Hoa Kỳ- Gỗ xẻ mềm IV, Canada lập luận rằng một khoản trợ cấp chỉ “riêng biệt" khi chính phủ "cố tình hạn chế" quyền tiếp cận cho một số doanh nghiệp nhất định. Lập luận này đã bị Ban Hội thẩm bác bỏ với lý do rằng Điều 2 Hiệp định SCM liên quan đến sự bóp méo được tạo ra bởi một khoản trợ cấp mà về mặt luật pháp hay trên thực tế là không sẵn có. Hơn nữa, theo quan điểm của Ban Hội thẩm, không có cơ sở trong lời văn của Điều 2, và Điều 2.1 (c) Hiệp định SCM nói riêng, cho lập luận của Canada rằng nếu các đặc tính vốn có của hàng hóa được cung cấp hạn chế khả năng sử dụng trợ cấp cho một ngành nhất định, trợ cấp sẽ không mang tính riêng biệt trừ khi khả năng tiếp cận trợ cấp này chỉ giới hạn trong một nhóm nhỏ của ngành này, tức là cho một số doanh nghiệp trong những người sử dụng tiềm năng khoản trợ cấp tham gia vào việc sản xuất các sản phẩm tương tự. "

3.2 "các yếu tố khác có thể được xem xét"

Về lập luận của Canada rằng cơ quan điều tra phải kiểm tra tất cả bốn yếu tố được đề cập trong Điều 2.1(c) để xác định tính riêng biệt trên thực tế, Ban hội thẩm tại vụ Hoa Kỳ - Gỗ xẻ mềm IV tuyên bố rằng Điều 2.1 (c) quy định rằng nếu có lý do để tin rằng trợ cấp trên thực tế có thể mang tính riêng biệt, thì các yếu tố khác "có thể" được xem xét. Theo quan điểm của Ban Hội thẩm, việc sử dụng động từ "có thể," thay vì "sẽ" chỉ ra rằng nếu có lý do để tin rằng trợ cấp trên thực tế có thể riêng biệt, thì cơ quan có thẩm quyền có thể muốn xem xét bất kỳ yếu tố nào trong bốn yếu tố hoặc các chỉ số về tính riêng biệt.

 3.2.1 "việc sử dụng một chương trình trợ cấp bởi một số lượng giới hạn các doanh nghiệp"

Trong bối cảnh xác định tính riêng biệt trên thực tế, trong vụ Hoa Kỳ- Các biện pháp đối kháng (Trung Quốc), Cơ quan Phúc thẩm cho rằng việc viện dẫn đến "việc sử dụng một chương trình trợ cấp" tại Điều 2.1 (c) "gợi ý rằng cần phải xem xét liệu trợ cấp đã được cung cấp cho người nhận theo một kế hoạch hay không". Cơ quan Phúc thẩm nhấn mạnh bản chất chứng cứ của phân tích cần thiết để xem xét yếu tố này: "thực tế là yếu tố đầu tiên trong Điều 2.1 (c) đề cập đến một 'chương trình trợ cấp' không có nghĩa là một cuộc điều tra về tính riêng biệt trên thực tế yêu cầu xác định một chương trình trợ cấp rõ ràng được thực hiện thông qua luật hoặc quy định hoặc thông qua các phương tiện rõ ràng khác. Thay vào đó, cuộc điều tra liên quan đến yếu tố đầu tiên trong số 'các yếu tố khác' theo Điều 2.1(c) nhằm xác định xem liệu khoản trợ cấp bị kiện có thực sự mang tính riêng biệt hay không bằng cách xem xét liệu chương trình trợ cấp liên quan có được sử dụng bởi một số lượng giới hạn các doanh nghiệp nhất định. Về bản chất, việc phân tích như vậy thường tập trung vào các bằng chứng khác với loại được tìm thấy trong các văn bản hoặc thể hiện các hành vi hoặc tuyên bố rõ ràng của cơ quan có thẩm quyền."

Đối với bằng chứng về sự tồn tại của một chương trình như vậy, Cơ quan Phúc thẩm giải thích rằng nó có thể được tìm thấy ở nhiều dạng khác nhau: “Bằng chứng về bản chất và phạm vi của một chương trình trợ cấp có thể được tìm thấy dưới nhiều hình thức khác nhau, chẳng hạn như dưới dạng luật, quy định hoặc văn bản chính thức khác hoặc hành động quy định các tiêu chí hoặc điều kiện chi phối tính đủ điều kiện nhận trợ cấp. Một kế hoạch hoặc chương trình trợ cấp cũng có thể được chứng minh bằng một loạt các hành động có hệ thống theo đó các khoản đóng góp tài chính mang lại lợi ích đã được cung cấp cho một số doanh nghiệp nhất định. Điều này đặc biệt xảy ra trong bối cảnh của Điều 2.1 (c), trong đó cuộc điều tra tập trung vào việc liệu có lý do gì để tin rằng một khoản trợ cấp, trên thực tế, là riêng biệt, mặc dù không có giới hạn rõ ràng nào về khả năng tiếp cận trợ cấp được nêu trong luật, quy định hoặc văn bản chính thức khác."

Trong vụ Hoa Kỳ- Các biện pháp đối kháng (Trung Quốc), Cơ quan Phúc thẩm bổ sung rằng, bên cạnh bằng chứng này, việc kiểm tra sự tồn tại của một kế hoạch hoặc chương trình liên quan đến việc sử dụng trợ cấp đang bị kiện cũng có thể yêu cầu đánh giá "hoạt động của kế hoạch hoặc chương trình đó trong một khoảng thời gian". Cơ quan Phúc thẩm đồng ý với Ban Hội thẩm rằng "khi không có bất kỳ văn bản hoặc tuyên bố rõ ràng nào, bằng chứng về 'hoạt động có hệ thống hoặc chuỗi hoạt động' có thể cung cấp một cơ sở đầy đủ để chứng minh sự tồn tại của một chương trình trợ cấp bất thành văn trong bối cảnh đánh giá tính riêng biệt trên thực tế theo yếu tố đầu tiên của Điều 2.1 (c) Hiệp định SCM ".

Hơn nữa, Cơ quan Phúc thẩm cảnh báo rằng "tuy nhiên, thực tế là các khoản đóng góp tài chính đã được cung cấp cho một số doanh nghiệp nhất định là không đủ để chứng minh rằng các khoản đóng góp đó đã được cấp theo một kế hoạch hoặc chương trình cho các mục đích của Điều 2.1 (c) Hiệp định SCM". Thay vào đó, "cơ quan điều tra phải có bằng chứng thích hợp về sự tồn tại của một loạt các hành động có hệ thống theo đó các khoản đóng góp tài chính mang lại lợi ích được cung cấp cho một số doanh nghiệp nhất định" .

Cùng quan điểm đó, Ban Hội thẩm tại vụ Hoa Kỳ- Ống thép (Thổ Nhĩ Kỳ) cho rằng một danh sách các giao dịch "có thể là bằng chứng tiềm năng chứng minh rằng có một loạt các hành động có hệ thống". Tuy nhiên, "chỉ một danh sách như vậy là không đủ bằng chứng, đặc biệt khi giá của các giao dịch thay đổi với một số mức giá cao hơn giá chuẩn và một số thấp hơn giá chuẩn". "Con số hoặc tần suất của các khoản trợ cấp được cung cấp theo một chương trình trợ cấp bị cáo buộc phải được phân tích trước khi có thể xác định được bản chất hệ thống của việc cung cấp trợ cấp".

Khi xem xét việc sử dụng một khoản trợ cấp của một số doanh nghiệp nhất định, Ban hội thẩm tại vụ Hoa Kỳ- Thép các bon (Ấn Độ) (Điều 21.5 - Ấn Độ) đã đồng ý với lập luận của Ấn Độ rằng có "mâu thuẫn" trong Quyết định sơ bộ và cuối cùng của USDOC liên quan đến "những người sử dụng hạn chế" khoản trợ cấp bị kiện dẫn đến mâu thuẫn nội bộ liên quan đến lý do xác định tính riêng biệt trên thực tế theo Điều 2.1(c). Quyết định sơ bộ của USDOC đã xác định chương trình trợ cấp bị kiện là "việc cung cấp trực tiếp hàng hóa" tới "[các nhà sản xuất thép] của Ấn Độ để đổi lấy một khoản phí". Mặt khác, Quyết định cuối cùng đã mở rộng kết luận về "những người sử dụng hạn chế" của chương trình trợ cấp dành riêng cho các nhà sản xuất thép trong nước sang các nhà sản xuất thép trong nước và các công ty khai thác độc lập. Ban hội thẩm không thể kết luận rằng USDOC đã đưa ra lời giải thích hợp lý và đầy đủ đối với kết luận của USDOC rằng việc cho thuê khai thác quặng sắt trên thực tế là mang tính riêng biệt theo điều 2.1 (c). Ban Hội thẩm nhận định: "Hoa Kỳ đã không dung hòa những khía cạnh này trong giải thích của USDOC. Một mặt, Hoa Kỳ lập luận rằng quyết định của USDOC dựa trên 'việc sử dụng hạn chế' bởi 'hai ngành công nghiệp, cụ thể là các nhà sản xuất thép và các công ty khai thác mỏ'. Mặt khác, Hoa Kỳ 'lập luận rằng' việc sử dụng quặng sắt từ các hợp đồng thuê chỉ giới hạn cho các công ty thép. Ban Hội thẩm đồng ý với Ấn Độ rằng không có lời giải thích nào trong quyết định của USDOC đưa ra lý do cho tính chất hạn chế của chương trình bị kiện liên quan đến 'các công ty khai thác độc lập', so với các nhà sản xuất thép."

Liên quan đến vấn đề xem xét sự tồn tại của một chương trình trợ cấp bất thành văn, Cơ quan Phúc thẩm tại vụ Hoa Kỳ - Các biện pháp đối kháng (Trung Quốc) (Điều 21.5 - Trung Quốc) đồng ý với quan điểm của Ban Hội thẩm rằng "thực tế là các khoản đóng góp tài chính đã được cung cấp cho một số doanh nghiệp nhất định không đủ để chứng minh rằng các khoản đóng góp tài chính đó đã được cấp theo kế hoạch hoặc chương trình cho các mục đích của Điều 2.1 (c)." Cơ quan Phúc thẩm giải thích rằng "trong việc chứng minh một chương trình trợ cấp bất thành văn, cần có bằng chứng đầy đủ về một chuỗi các hành động có tính hệ thống theo đó các khoản đóng góp tài chính mang lại lợi ích được cấp cho một số doanh nghiệp", và nói thêm rằng: "Đặc biệt khi tồn tại một 'chương trình trợ cấp' bất thành văn được chứng minh trên cơ sở 'một loạt các hành động', điều quan trọng là cơ quan điều tra phải giải thích hợp lý lý do tại sao họ coi chuỗi hành động đó là 'có tính hệ thống', để đưa ra bằng chứng về sự tồn tại của một chương trình hoặc kế hoạch trên thực tế. Điều này giúp tránh việc hành động lặp lại của các nhà sản xuất thượng nguồn cung cấp đầu vào cho người nhận ở hạ nguồn dẫn đến kết luận về tồn tại tính riêng biệt trên thực tế, điều này sẽ phá vỡ các quy định pháp luật của Điều 2.1 (c)."

Tuy nhiên, một thành viên của Cơ quan Phúc thẩm trong vụ việc này lại cho rằng Ban Hội thẩm và những thành viên còn lại của Cơ quan Phúc thẩm trong vụ việc này đã khiến cho thuật ngữ "chương trình trợ cấp" có một ý nghĩa không được ủng hộ bởi lời văn và trái với các quyết định trước đây của Cơ quan Phúc thẩm. Theo thành viên này, các thuật ngữ được sử dụng trong Điều 2.1 (c) có mục đích duy nhất là đưa ra một "hình thức khái niệm về đóng góp tài chính và lợi ích bằng cách gọi chúng là 'chương trình trợ cấp'" và không đưa ra yêu cầu bổ sung đối với cơ quan điều tra để "kiểm tra khối lượng và/hoặc tần suất của các giao dịch mang lại 'lợi ích' để xác định xem liệu 'các khoản trợ cấp' đã được cấp 'một cách có hệ thống' theo 'một chương trình trợ cấp' hay không." Thành viên này tuyên bố rằng "một khi một chương trình trợ cấp đã được xác định, thì câu hỏi đặt ra là liệu có "việc sử dụng chương trình trợ cấp [đó] bởi một số doanh nghiệp nhất định" hay không."

3.2.2 "việc sử dụng chủ yếu bởi một số doanh nghiệp nhất định"(predominant use)

Tại vụ EC và một số quốc gia thành viên - Máy bay dân dụng cỡ lớn, Ban hội thẩm đã thảo luận về ý nghĩa của cụm từ "việc sử dụng chủ yếu" trong bối cảnh của Điều 2.1 (c). Ban Hội thẩm cho rằng: "Yếu tố thứ hai về tính riêng biệt được xác định trong Điều 2.1 (c) là 'việc sử dụng chủ yếu bởi một số doanh nghiệp nhất định". Khi đọc dưới góc độ của yếu tố đầu tiên về tính riêng biệt ('việc sử dụng một chương trình trợ cấp bởi một số lượng hạn chế các doanh nghiệp nhất định'), rõ ràng là yếu tố này gián tiếp đề cập đến 'việc sử dụng chủ yếu' 'một chương trình trợ cấp'. Nghĩa thông thường của từ 'chủ yếu' bao gồm 'cấu thành yếu tố chính hoặc yếu tố mạnh nhất; chiếm ưu thế'. Do đó, việc 'sử dụng chủ yếu {một chương trình trợ cấp} bởi các doanh nghiệp nhất định' có thể được hiểu đơn giản là một tình huống mà một chương trình trợ cấp được sử dụng chủ yếu bởi một số doanh nghiệp nhất định. Khi xem xét liệu có 'việc sử dụng chủ yếu [một chương trình trợ cấp] bởi các doanh nghiệp nhất định' nhằm mục đích ra kết luận về tính riêng biệt, câu cuối cùng của Điều 2.1 (c) yêu cầu phải xem xét: (i) 'mức độ đa dạng hoá các hoạt động kinh tế trong phạm vi quản lý của cơ quan cấp trợ cấp'; và (ii) 'khoảng thời gian mà chương trình trợ cấp đã hoạt động'. Cũng như việc xác định xem liệu trợ cấp có được cấp 'với số lượng lớn không tương xứng hay không', mức độ liên quan của hai yếu tố này để hiểu liệu có việc 'sử dụng chủ yếu {một chương trình trợ cấp} bởi các doanh nghiệp nhất định' hay không sẽ phụ thuộc vào các dữ kiện cụ thể. Do đó, ví dụ, khi một chương trình trợ cấp hoạt động trong một nền kinh tế chỉ bao gồm một số ngành sản xuất, thì thực tế là những ngành sản xuất đó có thể là đối tượng thụ hưởng chính của chương trình trợ cấp có thể không nhất thiết chứng tỏ 'việc sử dụng chủ yếu'. Thay vào đó, việc sử dụng chương trình trợ cấp bởi các ngành đó có thể chỉ phản ánh sự đa dạng hóa hạn chế của các hoạt động kinh tế trong phạm vi quyền hạn của cơ quan cấp. Mặt khác, cùng một chương trình trợ cấp hoạt động trong bối cảnh nền kinh tế đa dạng hóa cao được sử dụng chủ yếu, hoặc phần lớn, chỉ bởi một số ngành sản xuất sẽ có xu hướng cho thấy 'việc sử dụng chủ yếu'.

Tương tự như vậy, khi tính đến "khoảng thời gian chương trình trợ cấp đã hoạt động", việc sử dụng một chương trình trợ cấp bởi một số doanh nghiệp nhất định có thể không nhất thiết cho thấy "mục đích sử dụng chủ yếu" trong bối cảnh một chương trình trợ cấp tương đối mới mà chưa vận hành đủ thời gian để hiểu hết tác động đầy đủ của nó đối với nền kinh tế. Hơn nữa, có thể không phải lúc nào cũng có ý nghĩa khi xác định liệu có 'việc sử dụng chủ yếu' trong toàn bộ vòng đời của một chương trình trợ cấp hay không, khi chương trình đó đã hoạt động trong nhiều thập kỷ đã chứng kiến ​​sự thay đổi quan trọng về tầm quan trọng của các hoạt động được trợ cấp trong nền kinh tế và/hoặc các ưu tiên kinh tế của cơ quan cấp trợ cấp. Cũng như việc xác định xem trợ cấp có được cấp theo một chương trình trợ cấp lâu đời với "lượng lớn không tương xứng" hay không, việc xác định xem liệu có "việc sử dụng chủ yếu" một chương trình trợ cấp lâu đời hay không cần tính đến mức độ sẽ là hợp lý và phù hợp nếu xác định xem khoản trợ cấp đang được đề cập trên thực tế có đủ sẵn có trong toàn bộ nền kinh tế để không mang lại lợi ích cho 'một số doanh nghiệp' trên cơ sở toàn bộ thời gian của chương trình trợ cấp hay một khoảng thời gian ngắn hơn nào đó."

3.2.3 "lớn một cách chênh lệch" (disproportionately large)

Tại vụ EC và một số quốc gia thành viên - Máy bay dân dụng cỡ lớn, Ban hội thẩm đã thảo luận về ý nghĩa của khoản trợ cấp "lớn một cách chênh lệch" trong bối cảnh của Điều 2.1 (c). Ban Hội thẩm cho rằng: "Một cái gì đó có thể được cho là disproportionately ('không tương xứng, chênh lệch)' khi nó là 'thiếu tỷ lệ'. Nghĩa thông thường của từ 'tỷ lệ' bao gồm" một phần, một bộ phận, đặc biệt là trong mối quan hệ với toàn bộ", "một lượng hoặc con số tương đối', 'một mối quan hệ so sánh hoặc tỷ lệ giữa các vật về kích cỡ, số lượng, lượng, v.v. '. Những ý nghĩa này cho thấy rằng việc điều tra phải được thực hiện khi đánh giá xem liệu số tiền trợ cấp có 'lớn một cách chênh lệch' hay không sẽ liên quan đến việc xác định mối quan hệ giữa số tiền trợ cấp bị kiện và một cái gì đó khác là 'tổng thể', và việc xác định xem mối quan hệ đó có chứng tỏ rằng số tiền trợ cấp lớn hơn số tiền trợ cấp cần phải có để tương xứng hay không - tức là không thiếu tỷ trọng. ... ... Ngôn ngữ của Điều 2.1 (c), khi được diễn giải trong ngữ cảnh thích hợp, theo đối tượng và mục đích của nó, gợi ý rằng nếu khoản trợ cấp bị kiện đã được cấp theo một chương trình trợ cấp, thì chương trình đó thường phải được được sử dụng cho mục đích xác định 'cơ sở' hoặc 'dữ liệu tham chiếu' cần thiết để thực hiện phân tích chênh lệch. Tuy nhiên, như Hoa Kỳ đã chỉ ra, việc không có bất kỳ tham chiếu rõ ràng nào đến 'chương trình trợ cấp' trong ngôn ngữ của Điều 2.1 (c) cho thấy rằng quy định này không yêu cầu phải sử dụng chương trình trợ cấp cho mục đích này trong mỗi hoàn cảnh cụ thể."

3.3 "tính đến" (account be taken of)

"Câu cuối cùng của Điều 2.1 (c) quy định rằng: 'Khi áp dụng tiểu đoạn này, phải tính đến ... khoảng thời gian mà chương trình trợ cấp đã hoạt động". Khi xem xét điều gì đó nghĩa là cần tính toán hoặc cân nhắc điều gì đó; cần lưu ý điều gì đó. Do đó, trong bối cảnh của yếu tố thứ ba về tính riêng biệt, câu cuối cùng của Điều 2.1 (c) yêu cầu rằng khoảng thời gian mà chương trình trợ cấp liên quan đã hoạt động phải hình thành một phần của việc xem xét hoặc tính toán xem liệu số tiền trợ cấp được cấp cho một số doanh nghiệp theo cùng một chương trình trợ cấp đó có lớn một cách chênh lệch hay không."[3]

3.4 "khoảng thời gian mà chương trình trợ cấp đã hoạt động"

Trong vụ Hoa Kỳ- Các biện pháp đối kháng (Điều 21.5 - Trung Quốc), Trung Quốc lập luận rằng USDOC đã không tính đến khoảng thời gian mà chương trình trợ cấp đã hoạt động và do đó, các quyết định về tính riêng biệt trên thực tế của USDOC không phù hợp với Điều 2.1 (c) của Hiệp định SCM.

            ​​Đầu tiên, Ban Hội thẩm lưu ý rằng sẽ "không loại trừ việc cơ quan điều tra có thể, trong một số trường hợp, được yêu cầu xem xét nhiều hơn các giao dịch trợ cấp riêng lẻ trong giai đoạn điều tra để tính đến khoảng thời gian mà chương trình trợ cấp có liên quan đã được thực hiện." Tuy nhiên, Ban Hội thẩm chỉ ra rằng một cơ quan điều tra có thể chứng minh rằng thời hạn của chương trình không phải là lý do khiến số lượng người nhận trợ cấp hạn chế, mà không xác định tổng thời gian của chương trình. Lưu ý đến thực tế rằng "việc phân tích tính riêng biệt trên thực tế theo Điều 2.1 (c) có vẻ phù hợp và hữu ích nhất trong bối cảnh trợ cấp liên quan đến tính đủ điều kiện hoặc hạn chế tiếp cận nào không được quy định rõ ràng trong luật hoặc quy định", Ban hội thẩm lưu ý rằng có thể có những giới hạn cố hữu trong khả năng của cơ quan điều tra trong việc đánh giá tổng thời gian của chương trình trợ cấp như vậy. Ban hội thẩm tuyên bố rằng: "Chính vì lý do này mà Điều 2.1 (c) 'thừa nhận một sự linh hoạt nhất định để cơ quan điều tra xem xét tính riêng biệt trong một số tình huống thực tế mà có thể phát sinh' khi xác định tính riêng biệt trên thực tế, trong khi 'câu cuối cùng của Điều 2.1(c) có chức năng như một biện pháp bảo vệ giúp kiểm soát tính linh hoạt này'. Tùy thuộc vào các tình huống thực tế khác nhau có thể phát sinh, không loại trừ rằng một cơ quan điều tra có thể tuân thủ nghĩa vụ xem xét 'khoảng thời gian trong thời gian chương trình trợ cấp đã hoạt động 'mà không xác định toàn bộ thời gian của chương trình được đề cập.

Dựa trên những điều đã nói ở trên, Ban Hội thẩm không cho rằng Điều 2.1 (c) trong mọi trường hợp áp đặt một yêu cầu chứng minh tổng thời lượng của chương trình trợ cấp. Thay vào đó, để tuân thủ yêu cầu của câu cuối cùng của Điều 2.1 (c), sẽ đủ để cho thấy rằng chương trình đã hoạt động trong một thời gian mà bản thân nó không tính đến việc 'sử dụng chương trình trợ cấp bởi một số lượng hạn chế một số doanh nghiệp nhất định'. "

Ban Hội thẩm trong vụ Hoa Kỳ- Ống thép (Thổ Nhĩ Kỳ) xác nhận rằng không chỉ khoảng thời gian mà chương trình trợ cấp đã hoạt động, mà mức độ đa dạng hóa kinh tế cũng là hai yếu tố bắt buộc và do đó phải được tính đến bất cứ khi nào một cơ quan điều tra đưa ra quyết định về tính riêng biệt trên thực tế. Điều này không phụ thuộc vào việc liệu một bên liên quan trong quá trình tố tụng có nêu ra mức độ liên quan của hai yếu tố hay không. Theo đó, cơ quan điều tra không cần phải xem xét rõ ràng hai yếu tố này".

            Khi xem xét tính riêng biệt theo Điều 2.1 (c), Cơ quan Phúc thẩm tại vụ Hoa Kỳ - Máy bay dân dụng cỡ lớn (khiếu nại lần 2) (Điều 21.5 - EU) cho rằng khoảng thời gian mà chương trình trợ cấp đã hoạt động cũng phải được xem xét. Tuy nhiên, theo Cơ quan Phúc thẩm, "không có nghĩa là toàn bộ thời gian mà chương trình đã hoạt động nhất thiết phải được chọn làm khoảng thời gian liên quan để xác định xem, theo câu thứ hai của điều khoản này, một lượng lớn trợ cấp không tương xứng đã được cấp cho một số doanh nghiệp nhất định hay không."

Cơ quan Phúc thẩm trong vụ Hoa Kỳ- Các biện pháp đối kháng (Trung Quốc) (Điều 21.5 - Trung Quốc) đã xem xét liệu cơ quan điều tra có thể được kết luận là đã tuân thủ yêu cầu, nêu trong câu thứ ba của Điều 2.1 (c) Hiệp định SCM, phải tính đến "khoảng thời gian mà chương trình trợ cấp đã hoạt động" nếu cơ quan có thẩm quyền không xác định được chương trình trợ cấp. Theo Cơ quan Phúc thẩm và trái với những gì được đề xuất bởi Hoa Kỳ, "việc xem xét thời gian chương trình trợ cấp dường như giả định trước rằng chương trình liên quan đã được xác định đúng" hoặc nói cách khác, "yêu cầu chứng minh sự tồn tại của một chương trình trợ cấp là một phần và toàn bộ "nghĩa vụ xem xét khoảng thời gian mà chương trình trợ cấp đã đi vào hoạt động.

3.5 Mối quan hệ với các điểm 2.1 (a) và 2.1 (b)

Trong vụ Hoa Kỳ- Các biện pháp đối kháng (Trung Quốc), Trung Quốc lập luận rằng câu đầu tiên của Điều 2.1 (c) đưa ra điều kiện kiểm tra tính riêng biệt trên thực tế khi "có vẻ không có dấu hiệu cho thấy có tính riêng biệt do việc áp các câu (a) và (b). Cơ quan Phúc thẩm không đồng ý với quan điểm này và cho rằng: "Từ 'nếu' trong câu đầu tiên của điểm (c) liên quan đến cụm từ 'có những lý do để tin rằng trợ cấp trên thực tế có thể là riêng biệt’, chứ không phải cho mệnh đề phụ 'mặc dù có vẻ không mang tính riêng biệt do việc áp dụng các nguyên tắc nêu trong điểm (a) và (b) '. Do vậy, việc áp dụng các nguyên tắc trong điểm (a) và (b) không nhất thiết cấu thành một điều kiện phải hoàn thành để kiểm tra 'các yếu tố khác' theo điểm (c)."