Nghiên cứu về lịch sử đàm phán các dự thảo các quy định về điều tra chống lẩn tránh thuế chống bán phá giá/chống trợ cấp tại GATT/WTO

Hiệp định chung về Thuế quan và Thương mại (GATT) có vai trò là hệ thống quốc tế điều chỉnh phần lớn thương mại quốc tế kể từ năm 1947. Một trong những thành tựu lớn nhất của GATT là việc giảm thuế giữa các bên ký kết, thông qua các vòng đàm phán. Trước vòng đàm phán Uruguay (1986-1994), đã có 7 vòng đàm phán, trong đó 5 vòng tập trung chủ yếu vào giảm thuế quan. Tuy nhiên, việc giảm thuế quan đáng kể đã dẫn tới các hàng rào như chống bán phá giá (CBPG), chống trợ cấp (CTC) đóng vai trò ngày càng cao hơn để bảo hộ thương mại. Do đó, vấn đề hàng rào phi thuế quan đã là mục tiêu đàm phán kể từ vòng thứ 6 (Vòng Kennedy) và là một trong những mục tiêu ưu tiên trong đàm phán thương mại tại vòng thứ 7 (Vòng Tokyo). 9 thoả thuận cụ thể về hàng rào phi thuế quan, trong đó có Đạo luật Chống bán phá giá (Antidumping Code 1979) đã đạt được vào cuối Vòng Tokyo.

Sự phụ thuộc lẫn nhau giữa các nền kinh tế và xu thế toàn cầu hoá đã đem đến một số thách thức mới cho thương mại quốc tế. Điều này dẫn đến Vòng thứ 8 của GATT- Vòng Uruguay - là vòng đàm phán sâu và rộng trong lịch sử GATT. Kết quả là một tổ chức thương mại mới ra đời vào năm 1995- Tổ chức Thương mại thế giới (WTO), thực hiện các chức năng của GATT.

Nội dung về lẩn tránh thuế đã được thảo luận kể từ vòng Đàm phán Uruguay. Cả EU và Hoa Kỳ đều cho rằng việc đưa quy định về chống lẩn tránh thuế vào quy định chống bán phá giá trong vòng đàm phán Uruguay của GATT là một trong những ưu tiên hàng đầu của họ. Mặc dù đã có những sự nỗ lực từ các Thành viên nhằm đưa nội dung này vào trong các quy định đa phương nhưng cũng có các Thành viên phản đối vì vậy, đến nay nội dung này vẫn chưa được quy định trong các Hiệp định của WTO. Tuy nhiên, một số nước đã có nội luật về chống lẩn tránh thuế CBPG, CTC.

1. Các lời văn dự thảo của Vòng Uruguay liên quan đến biện pháp chống lẩn tránh thuế CBPG/CTC

1.1. Dự thảo lời văn Carlisle I

Trong vòng Uruguay, một nhóm đặc biệt đã được thành lập để thảo luận chi tiết về vấn đề CBPG, do Phó Tổng Giám đốc GATT- ông Charles Carlisle chủ trì. Một bản dự thảo đề xuất (tháng 7/1990), được gọi là Dự thảo Carlisle I đã đưa ra một khuôn khổ cụ thể về các vấn đề của Đạo luật Chống bán phá giá 1979 mà cần phải sửa đổi.

Các quy định về chống lẩn tránh thuế CBPG trong Dự thảo Carlisle này bị phê phán do bị cho rằng sao chép gần như toàn bộ đề xuất của Hoa Kỳ. Với lẩn tránh thượng nguồn (nhập khẩu linh kiện để lắp ráp sản phẩm tại nước nhập khẩu) và lẩn tránh qua nước thứ 3 hoặc country hopping (nhập khẩu linh kiện để lắp ráp sản phẩm ở một nước thứ 3), Dự thảo cho phép mở rộng thuế CBPG mà không phải ra kết luận về phá giá và thiệt hại.

Cần xem xét một số yếu tố để xác định có hành vi lẩn tránh nêu trên hay không, bao gồm: (i) sản phẩm lắp ráp hoặc thành phẩm và sản phẩm bị áp thuế CBPG là tương tự (alike); (ii) các bên tham gia hoặt động lắp ráp hoặc hoàn thiện sản phẩm liên quan tới nhà xuất khẩu/sản xuất bị áp thuế CBPG ban đầu; (iii) trị giá của các linh kiện phải bằng hoặc hơn một mức % cụ thể của tổng trị giá của sản phẩm hoàn thiện; (iv) linh kiện quan trọng nhất để lắp ráp có xuất xứ từ nước bị áp thuế CBPG; (v) có bằng chứng cho thấy sản phẩm lắp ráp từ các linh kiện được sản xuất tại một nước bị áp thuế CBPG đã tăng đáng kể sau khi áp thuế CBPG; và (vi) việc mở rộng thuế CBPG ban đầu với sản phẩm bị nghi ngờ là phù hợp với kết luận về thiệt hại của ngành sản xuất trong nước tại cuộc điều tra CBPG ban đầu.

Bên cạnh đó, Dự thảo Carlisle I quy định các tình huống khác mà biện pháp tạm thời có thể được áp và mức thuế CBPG chính thức có thể được áp hồi tố, bao gồm: (i) lẩn tránh thượng nguồn hoặc qua nước thứ 3 nếu trị giá của các linh kiện vượt quá một tỷ lệ % nhất định của tổng trị giá sản phẩm; (ii) chuyển tải; và (iii) lẩn tránh hạ nguồn nếu sản phẩm mới là từ nước xuất khẩu ban đầu hoặc từ một nước thứ 3. Trong bất kỳ trường hợp nào nêu trên, mức thuế CBPG chính thức có thể được áp hồi tố nếu có kết luận về phá giá và thiệt hại. Giai đoạn áp hồi tố sẽ bao gồm giai đoạn áp biện pháp tạm thời, dù kết luận cuối cùng về thiệt hại liên quan đến đe doạ thiệt hại hoặc sự ngăn cản đáng kể sự hình thành của một ngành sản xuất.

Dự thảo này vấp phải sự phản đối từ cả phe ủng hộ và không ủng hộ biện pháp chống lẩn tránh. EU cho rằng dự thảo này không thoả mãn do thiếu sự cân bằng. Hoa Kỳ thì từ chối quy định về việc “cơ quan có thẩm quyền phải cung cấp bằng chứng khẳng định để chỉ ra rằng sản phẩm mới đã tăng đáng kể kể từ khi thuế CBPG được áp’ vì cho rằng thuật ngữ ‘bằng chứng khẳng định’ (positive evidence) là không chấp nhận được. Nhật Bản, các nước châu Á khác cũng như các nước Châu Mỹ Latinh cũng phản đối mạnh mẽ do Dự thảo được cho là chỉ phản ánh lập trường của Hoa Kỳ, do đó có thể không chỉ dẫn tới những căng thẳng không cần thiết mà còn có tác động nghiêm trọng tới việc bóp méo thương mại và đầu tư quốc tế.

Có thể thấy, các quy định của Dự thảo cho phép việc mở rộng thuế CBPG cho sản phẩm bị nghi ngờ liên quan đến lẩn tránh thượng nguồn, lẩn tránh qua nước thứ 3 hoặc country hopping mà không cần kết luận về phá giá và thiệt hại, điều này là không phù hợp với Điều VI GATT. Ngoài ra, các quy định về yêu cầu hồi tố nhằm mục đích thay đổi phạm vi áp dụng quy định hồi tố theo quy định của ADA, theo đó, chỉ trong trường hợp kết luận cuối cùng về thiệt hại (mà không phải là về đe doạ thiệt hại hoặc ngăn cản đáng kể sự hình thành của ngành sản xuất trong nước), hoặc trong trường hợp kết luận cuối cùng về đe doạ gây thiệt hại, mà theo đó tác động của hàng nhập khẩu có thể dẫn tới việc gây ra thiệt hại nếu không có biện pháp tạm thời, thì thuế CBPG mới được áp hồi tố (cho giai đoạn áp thuế tạm thời, nếu có). [1] Trong trường hợp kết luận về đe doạ thiệt hại hoặc ngăn cản sự hình thành của ngành sản xuất (thiệt hại chưa xảy ra), thuế CBPG chính thức chỉ được áp từ ngày kết luận về đe doạ gây thiệt hại hoặc ngăn cản sự hình thành.[2] Do đó, có thể thấy việc áp hồi tố sẽ không được thực hiện nếu ra kết luận về đe dọa gây thiệt hại hoặc ngăn cản sự hình thành. Tuy nhiên, Dự thảo Carlisle I lại cho phép áp hồi tố trong những trường hợp như vậy, điều này không phù hợp với quy định của ADA.

1.2. Dự thảo lời văn Carlisle II

Do có những phản đối, ông Carlisle đã đưa ra Dự thảo lời văn Carlisle II vào tháng 8/1990 với một số sửa đổi.

Theo đó, Dự thảo Carlisle II làm rõ một số thuật ngữ, bỏ một số yếu tố, sửa đổi một số lời văn. Ví dụ, yếu tố ‘linh kiện quan trọng nhất để lắp ráp có xuất xứ từ nước bị áp thuế chống bán phá giá’ đã được bỏ, điều này ngụ ý rằng không cần thiết phải chứng minh rằng linh kiện hoặc bộ phận quan trọng nhất sử dụng trong việc gia công hoặc sản xuất sản phẩm tương tự tại nước nhập khẩu là có xuất xứ từ nước đang bị áp thuế CBPG. Bên cạnh đó, Dự thảo Carlisle II yêu cầu sản phẩm lắp ráp ‘đã bắt đầu tăng hoặc đã tăng đáng kể kể từ khi khởi xướng điều tra CBPG mà dẫn tới áp thuế CBPG chính thức’, thay cho quy định tại Dự thảo I là ‘kể từ khi áp thuế CBPG’. Điều này cho thấy phạm vi điều tra được mở rộng đối với sản phẩm bị nghi ngờ lẩn tránh.

Quan trọng hơn là Dự thảo II không cho phép áp thuế hồi tố. Ngoài ra, Dự thảo xác định 2 tình huống khác nhau về việc liệu có cần điều tra phá giá và thiệt hại hay không: (i) một cuộc điều tra riêng rẽ về phá giá và thiệt hại liên quan đến các linh kiện hoặc bộ phận phải được tiến hành nếu nhà sản xuất trong nước của sản phẩm tương tự và nhà sản xuất các linh kiện/bộ phận chính là khác nhau; (ii) thuế CBPG có thể được mở rộng áp cho sản phẩm lắp ráp mà không điều tra riêng rẽ về phá giá và thiệt hại nếu nhà sản xuất trong nước của sản phẩm tương tự là giống với nhà sản xuất các linh kiện hoặc bộ phận chính. Ngoài ra, việc mở rộng áp thuế đó chỉ để ngăn chặn thiệt hại tái diễn.

Cuối cùng, Dự thảo cho phép quy định về rà soát và hoàn thuế của cuộc điều tra CBPG được áp với vụ chống lẩn tránh.

Dự thảo này cũng gây ra tranh cãi do lời văn kết hợp các đề xuất từ các bên đàm phán khác nhau nhằm để đạt được sự thoả hiệp, và do đó nhiều quy định mâu thuẫn không được giải quyết. Do đó, Dự thảo này không đưa ra được giải pháp để làm giảm thiểu những sự khác nhau giữa các bên liên quan.

Có thể thấy, quy định tại Dự thảo:

-  Không cho phép áp hồi tố với biện pháp chống lẩn tránh thuế CBPG, do đó không phù hợp với ADA.

- Vấn đề là liệu linh kiện hoặc sản phẩm bị nghi ngờ lẩn tránh có cần phải điều tra phá giá và thiệt hại độc lập không. Quy định tại Dự thảo nêu 2 trường hợp thông qua cách thức khác nhau. Tuy nhiên, đề xuất mở rộng áp thuế CBPG cho các linh kiện bị nghi ngờ lẩn tránh mà không phải tiến hành điều tra phá giá và thiệt hại khi nhà sản xuất trong nước của sản phẩm tương tự là giống với nhà sản xuất linh kiện/bộ phận chính, vẫn không phù hợp với quy định về yêu cầu áp thuế CBPG.

- Liệu có nên áp dụng quy định về rà soát và hoàn thuế. So sánh với Dự thảo I, quy định này được coi là mở ra cơ hội công bằng hơn cho các bên liên quan bị điều tra do sẽ khiến việc áp hoặc mở rộng lệnh áp thuế chính xác hơn. Tuy nhiên, Dự thảo II không có hướng dẫn cụ thể về thủ tục và quy định cụ thể về vấn đề này. Do điều tra chống lẩn tránh thuế và CBPG là khác nhau, việc này đặt ra câu hỏi là liệu có cần quy định chi tiết hơn về vấn đề rà soát và hoàn thuế liên quan đến biện pháp chống lẩn tránh hay không. Quy định hoàn thuế của CBPG tại thời điểm này chỉ được áp dụng trong 3 trường hợp, ngoài ra, trong cả 3 trường hợp này, cả thuế tạm thời và thuế chính thức đều đồng thời tồn tại: (i) nếu thuế chính thức thấp hơn thuế tạm thời, thì sẽ hoàn phần chênh lệch;[3] (ii) khi ra kết luận về đe doạ thiệt hại hoặc ngăn cản sự hình thành của ngành sản xuất trong nước, thuế CBPG chính thức chỉ được áp từ ngày ra kết luận đó. Do đó, bất kỳ khoản tiền mặt đặt cọc nào được nộp trong giai đoạn thuế tạm thời sẽ được hoàn;[4] (iii) bất kỳ khoản tiền mặt đặt cọc nào được nộp trong giai đoạn biện pháp tạm thời sẽ phải được hoàn lại và khoản ký quỹ sẽ phải được trả nhanh chóng nếu không áp thuế CBPG cuối cùng.[5] Do Dự thảo không quy định về việc áp thuế tạm thời hoặc đặt cọc tiền mặt đối với biện pháp chống lẩn tránh (mở rộng lệnh áp thuế cho linh kiện), thủ tục hoàn thuế quy định tại dự thảo chỉ là cái vỏ. Để giải quyết vấn đề này có thể sẽ theo từng trường hợp và thiết kế ra một loạt các quy định về rà soát và hoàn thuế cụ thể với điều tra chống lẩn tránh.

1.3. Dự thảo lời văn New Zealand

Do không đạt được tiến triển đáng kể trong quá trình đàm phán, Tổng Giám đốc GATT- ông Arthur Dunkel triệu tập một cuộc họp để nỗ lực đàm phán hơn nữa vào cuối tháng 10/1990. Do đó, một dự thảo mới về vấn đề CBPG đã được phái đoàn New Zealand đề xuất để xây dựng một tài liệu cơ bản được các bên chấp nhận đưa vào đàm phán thêm. New Zealand đưa ra 3 dự thảo về vấn đề chống lẩn tránh- vấn đề gây tranh cãi nhất trong việc sửa đổi Đạo luật chống bán phá giá. Dự thảo 3 của New Zealand là dự thảo mang tính đại diện. Theo đó:

- Yêu cầu phải có bằng chứng về phá giá đối với lẩn tránh thượng nguồn và lẩn tránh qua nước thứ 3. Điều này phải được thực hiện bằng cách so sánh giữa giá của sản phẩm lắp ráp và trị giá thông thường của sản phẩm tương tự (bị áp thuế CBPG).

- Nhà cung cấp linh kiện có thể là nhà sản xuất/xuất khẩu bị áp thuế CBPG, hoặc là nhà cung cấp mà trước đây đã cung cấp linh kiện của sản phẩm tương tự cho nhà xuất khẩu/sản xuất; và một bên tại nước xuất khẩu cung cấp linh kiện của sản phẩm tương tự thay mặt cho nhà xuất khẩu/sản xuất.

- Cho phép áp biện pháp tạm thời với sản phẩm bị nghi ngờ lẩn tránh liên quan đến lẩn tránh thượng nguồn và lẩn tránh qua nước thứ 3. Quy định chi tiết liên quan đến quyền của bên liên quan, thông báo công khai, quy định về rà soát và hoàn thuế theo quy định chống bán phá giá sẽ áp dụng với các hành vi lẩn tránh nêu trên. Thuế CBPG chính thức được giới hạn chỉ để ngăn chặn hoặc bù đắp cho việc tiếp tục hoặc tái diễn thiệt hại.

Tuy nhiên, các bên đàm phán (đáng chú ý là các nước/vùng lãnh thổ định hướng xuất khẩu như Nhật Bản) đã bác bỏ đề xuất này do Dự thảo có rất nhiều điểm giống với quy định của Hoa Kỳ và EU.

So sánh với các Dự thảo trước đây:

- Câu hỏi chính Dự thảo này đặt ra là liệu thuế CBPG ban đầu có thể được mở rộng cho sản phẩm bị nghi ngờ ‘mới’ mà không cần đưa ra kết luận về phá giá và thiệt hại mặc dù đã xem xét các tiêu chí sửa đổi.

- Còn nhiều sự mơ hồ còn tồn tại trong Dự thảo này liên quan đến một số thuật ngữ quan trọng. Dự thảo chưa đưa ra được định nghĩa thống nhất, ví dụ, chưa diễn giải thuật ngữ ‘bên liên quan’, ‘bởi hoặc đại diện cho một bên’.

- Quy định về biện pháp tạm thời đưa ra một số tiêu chí mới. Theo quy định về CBPG, biện pháp tạm thời chỉ được thực hiện sau khi có kết luận sơ bộ khẳng định có phá giá và có bằng chứng đầy đủ về thiệt hại.[6] Tuy nhiên, các tiêu chí mới trong Dự thảo này không phù hợp với ADA về các yêu cầu về kết luận sơ bộ về phá giá và bằng chứng về thiệt hại để áp biện pháp tạm thời.

1.4. Dự thảo lời văn Dunkel

Sau hơn 5 năm đàm phán, năm 1991, các nhà đàm phán không thể giải quyết được sự khác biệt và không thể đạt được thoả thuận do vấn đề phức tạp và các quan điểm khác nhau. Theo đó, tháng 12/1991, ông Dunkel đã đề xuất một dự thảo lời văn cuối cùng của vòng Uruguay liên quan đến tất cả các vấn đề nhằm thúc đẩy đàm phán và đưa ra kết quả cuối cùng vào năm 1992, dưới tên gọi ‘Dự thảo Đạo luật cuối cùng về kết quả của vòng Uruguay về đàm phán thương mại đa phương’. Dự thảo này đóng vai trò quan trọng trong thoả thuận cuối cùng và để đạt được kết thúc thành công cho vòng Uruguay. Dự thảo này (Dự thảo Dunkel,) đã đưa ra những thay đổi đáng kể về vấn đề chống lẩn tránh thuế.

- Lẩn tránh thượng nguồn: Dự thảo cho phép cơ quan có thẩm quyền mở rộng áp thuế CBPG với các linh kiện trong trường hợp lẩn tránh thượng nguồn. Một số yếu tố cần được xem xét khi xác định về lẩn tránh thượng nguồn, bao gồm: (i) các linh kiện/bộ phận được lắp ráp hoặc hoàn thiện đối với sản phẩm bị áp thuế CBPG; (ii) việc lắp ráp hoặc sản xuất được thực hiện bởi một bên liên quan tới hoặc hành động thay mặt một nhà xuất khẩu/sản xuất chịu lệnh áp thuế; (iii) các linh kiện/bộ phận được mua từ nhà xuất khẩu bị áp thuế CBPG, hoặc từ nhà cung cấp mà đã có lịch sử cung cấp linh kiện/bộ phận cho nhà xuất khẩu đó, hoặc từ một bên cung cấp các linh kiện thay mặt nhà xuất khẩu đó; (iv) việc lắp ráp hoặc hoàn thành tại nước nhập khẩu đã bắt đầu đáng kể và linh kiện/bộ phận nhập khẩu đã tăng đáng kể kể từ khi khởi xướng điều tra; (v) tổng chi phí của các linh kiện là hơn 70% của tổng chi phí của tất cả các linh kiện sử dụng trong hoạt động lắp ráp, hoặc, trị giá gia tăng bởi hoạt động lắp ráp ít hơn 25% của chi phí xuất xưởng của hàng hoá tương tự; (vi) có bằng chứng phá giá nếu có thể so sánh giữa giá của sản phẩm lắp ráp/hoàn thiện và trị giá của sản phẩm tương tự; và (vii) có bằng chứng rằng việc đưa các linh kiện/bộ phận trong phạm vi thuế phá giá là cần thiết để ngăn hoặc bù đắp việc tiếp tục hoặc tái diễn thiệt hại.

Quy định về lẩn tránh thượng nguồn tại Dự thảo Dunkel có một số thay đổi đáng kể so với các Dự thảo trước:

+ Một số thuật ngữ đáng lưu ý đã được xác định như ‘liên quan đến hoặc hành động thay mặt’ (sự thu xếp về mặt hợp đồng giữa nhà xuất khẩu/sản xuất bị áp thuế hoặc với một bên liên quan đến nhà xuất khẩu/sản xuất đó về việc bán sản phẩm lắp ráp tại nước nhập khẩu’ và ‘chi phí xuất xưởng’ (bằng tổng của chi phí nguyên liệu, nhân công và chi phí chung của nhà máy).

+ Quy định rõ cái gì cấu thành chi phí của các bộ phận. Ví dụ, chi phí phải là chi phí mua linh kiện theo điều kiện thương mại thông thường. Nếu không có chi phí này (do các linh kiện/bộ phận được sản xuất nội bộ bởi bên lắp ráp hoặc hoàn thiện sản phẩm tại nước nhập khẩu), chi phí phải bao gồm tổng chi phí nguyên liệu, nhân công và chi phí chung của nhà máy phát sinh trong quá trình sản xuất linh kiện. Sự rõ ràng của các thuật ngữ trên là rất quan trọng vì sẽ hạn chế thẩm quyền tự quyết của cơ quan điều tra. Cơ quan điều tra do đó không thể tuỳ tiện sử dụng các thuật ngữ này, và phải tuân theo hướng dẫn để tính toán các chi phí đồng bộ của quy định về chống lẩn tránh thuế.

+ Dự thảo này là dự thảo lần đầu tiên quy định chi tiết, ví dụ, ‘chi phí của các linh kiện phải chiếm trên 70% tổng chi phí’ và ‘chi phí trị giá gia tăng ít hơn 25% chi phí xuất xưởng’. Tỷ lệ % đã được nêu cụ thể thay vì sử dụng ‘X’ hoặc ‘Y’ một cách chung chung như các dự thảo trước. Do những chi tiết này là quan trọng cho việc xác định có hành vi lẩn tránh hay không, các thành viên GATT cũng đã tranh cãi rất nhiều. Những tiêu chí cụ thể này, so sánh với quy định của Hoa Kỳ, là dễ dự đoán hơn. Hoa Kỳ sử dụng thuật ngữ như ‘phần đáng kể…’, ‘quy trình…là nhỏ hoặc không đáng kể’ [7] và không có diễn giải chi tiết, do đó, trao thẩm quyền tự quyết nhiều cho cơ quan điều tra. Dự thảo cũng đưa ra tiêu chí cao hơn (phép thử 70%) so với quy định của EU (phép thử 60%).

+ Phải cung cấp bằng chứng để chỉ ra rằng các biện pháp chống lẩn tránh thuế là cần thiết để ngăn ngừa hoặc bù đắp việc tiếp tục hoặc tái diễn thiệt hại. Dù không có diễn giải chi tiết hơn về bằng chứng nào phải cung cấp, quy định này cho thấy những nỗ lực để đưa dự thảo phù hợp với hoặc tiệm cận với quy định về chống bán phá giá của GATT.[8]

- Lẩn tránh qua nước thứ 3: yêu cầu phải tiến hành điều tra cả phá giá và thiệt hại phù hợp với quy định về chống bán phá giá. Dự thảo minh hoạ 2 tình huống: (1) nếu đáp ứng các yếu tố (ii)-(v) trong lẩn tránh thượng nguồn, thì hành vi đó sẽ được coi là lẩn tránh qua nước thứ 3; (2) một hành vi là lẩn tránh qua nước thứ 3 nếu đáp ứng 5 yếu tố khác như sau: (i) sản phẩm bị nghi ngờ lẩn tránh được sản xuất ở hoặc xuất khẩu từ một nước thứ 3 là một sản phẩm tương tự bị áp thuế chống bán phá giá ban đầu; (ii) nhà xuất khẩu xuất khẩu sản phẩm ban đầu có lợi ích chi phối (controlling interest) đối với những nhà xuất khẩu ở nước thứ 3; (iii) sản phẩm ban đầu bị áp thuế chống bán phá giá hiện hành đã giảm kể từ khi khởi xướng điều tra CBPG và đồng thời sản phẩm bị nghi ngờ lẩn tránh từ nước thứ 3 đã tăng đáng kể; (iv) sản phẩm bị nghi ngờ từ nước thứ 3 được sản xuất ở những cơ sở đã tồn tại từ trước; (v) sản phẩm bị nghi ngờ làm giảm đáng kể tác động khắc phục của lệnh áp thuế hiện hành. Dự thảo quy định phải tiến hành cả điều tra phá giá và thiệt hại trong 2 trường hợp trên. Điều này là phù hợp với quy định về CBPG trong trường hợp áp thuế CBPG.

Quy định hồi tố của Dự thảo cũng cho phép thuế CBPG chính thức được áp với sản phẩm mà được mua để tiêu thụ ít hơn 150 ngày trước ngày áp biện pháp tạm thời. Do đó, nếu có đủ bằng chứng chứng minh 6 yếu tố đầu nêu trên của lẩn tránh thượng nguồn, biện pháp tạm thời sẽ được áp.

Bên cạnh đó, Dự thảo yêu cầu việc điều tra phải tuân thủ các điều kiện tương ứng về quyền của các bên liên quan và thông báo công khai theo quy định về CBPG. Mặt khác, mặc dù các quy định về rà soát và hoàn thuế có áp dụng với các hành vi lẩn tránh thượng nguồn nếu đáp ứng yêu cầu ADA, trong lẩn tránh qua nước thứ 3 không áp dụng quy định này.

Tuy nhiên, các nước thường sử dụng biện pháp CBPG (đặc biệt là Hoa Kỳ, EU) và các nước châu Á định hướng xuất khẩu đã không thống nhất được tiếng nói chung. Hoa Kỳ và EU cho rằng quy định tại Dự thảo là quá yếu để có thể chấp nhận. Ví dụ, phải tiến hành điều tra phá giá và thiệt hại trong trường hợp lẩn tránh qua nước thứ 3, Hoa Kỳ và EU do đó đã cho rằng các quy định này không nhằm cho các biện pháp chống lẩn tránh thuế CBPG mà là cho CBPG. Theo đó, quy định chống lẩn tránh thuế của Dự thảo trên thực tế đánh mất ý nghĩa ban đầu của nó liên quan đến lẩn tránh. Điều này do đó đã ngăn cản Hoa Kỳ và EU đồng ý vào giai đoạn cuối cùng của vòng Uruguay. Vì vậy, Hoa Kỳ và EU có thể áp dụng các biện pháp chống lẩn tránh thuế theo nội luật của mình mà không phải tuân theo các tiêu chuẩn quốc tế.

Các nước châu Á theo định hướng xuất khẩu cũng không cho rằng các quy định này làm họ hài lòng, đặc biệt trong trường hợp lẩn tránh thượng nguồn. Theo quan điểm của họ, điều tra phá giá và trợ cấp mới và riêng biệt là cần thiết đối với một vụ chống lẩn tránh thuế và phải đưa ra tiêu chí về việc liệu sản phẩm mới mà bị nghi ngờ có phải là sản phẩm tương tự. Tuy nhiên, Dự thảo đã không đáp ứng được yêu cầu này và do đó bị các nước từ chối.

Mặc dù các quy định về chống lẩn tránh thuế của Dự thảo đã bị xoá khỏi kết quả đàm phán cuối cùng của vòng Uruguay liên quan đến vấn đề CBPG, Dự thảo cũng mang đến một số cách hiểu quan trọng liên quan đến biện pháp chống lẩn tránh.

Các quy định về chống lẩn tránh thuế tại Dự thảo có vai trò quan trọng khi quy định chống lẩn tránh thuế của các nước được rà soát sau vòng Uruguay. Cụ thể là đã có tác động mạnh tới EU và Hoa Kỳ mặc dù các quy định tại Dự thảo không được đưa vào thực thi.

Trước Vòng Uruguay, Đạo luật Thương mại Hoa Kỳ 1988 quy định rằng nên có sự khác biệt nhỏ giữa giá của linh kiện nhập khẩu và trị giá của sản phẩm tương tự lắp ráp khi xác định lẩn tránh thượng nguồn và lẩn tránh qua nước thứ 3. Tuy nhiên, Đạo luật về các Hiệp định Vòng Uruguay 1994 (URAA) có hiệu lực sau vòng Uruguay đã đưa ra 2 tiêu chuẩn giống với quy định tại Dự thảo. Một trong những tiêu chuẩn đó là trị giá của các linh kiện phải cấu thành một phần đáng kể của tổng trị giá của sản phẩm. Tương tự, Dự thảo quy định tổng chi phí của các linh kiện phải cấu thành hơn 70% tổng chi phí của tất cả các linh kiện sử dụng cho việc lắp ráp (phép thử 70%). Một tiêu chuẩn khác là Hoa Kỳ làm rõ rằng quy trình lắp ráp hoặc sản xuất, thực hiện tại Hoa Kỳ hoặc một nước thứ 3 là ‘nhỏ hoặc không đáng kể’. Ngược lại, Dự thảo quy định về trị giá gia tăng do hoạt động lắp ráp hoặc sản xuất phải ít hơn 25% chi phí xuất xưởng của sản phẩm gia công tương tự (phép thử 25%). Quy định của Hoa Kỳ và Dự thảo về lẩn tránh thượng nguồn và lẩn tránh qua nước thứ 3 tương đối giống nhau mặc dù có 1 sự khác biệt nhỏ về việc liệu có cần một phép thử cụ thể (phép thử 70% và 25% theo quy định của Dự thảo). Cả 2 quy định đều nhấn mạnh tầm quan trọng của quy định về trị giá gia tăng và tầm quan trọng của hoạt động gia công hoặc sản xuất. Tuy nhiên, quy định của Hoa Kỳ, so với Dự thảo, là khó dự đoán hơn và cho cơ quan điều tra nhiều quyền tự quyết hơn.

Tương tự như vậy, EU cũng đưa ra 2 tiêu chí về lẩn tránh thượng nguồn và lẩn tránh qua nước thứ 3, bao gồm (i) các linh kiện hoặc bộ phận mua từ nước phá giá cấu thành hơn 60% tổng trị giá của linh kiện lắp ráp (phép thử 60%); và trị giá gia tăng của các linh kiện thông qua quá trình lắp ráp là hơn 25% chi phí sản xuất (phép thử 25%). Phương pháp đưa ra tỷ lệ % cố định giống với Dự thảo Dunkel và cả 2 quy định đều nêu phép thử 25%. Tuy nhiên, trên thực tế quy định của Dự thảo là chặt hơn so với EU. Phép thử 60% của EU đưa ra con số % nhỏ hơn quy định tại Dự thảo về phép thử 70%. Mặt khác, cả 2 đều quy định về phép thử 25% (trị giá gia tăng) nhưng lại có sự khác biệt về thuật ngữ. Dự thảo thì quy định trị giá gia tăng lớn hơn 25% chi phí xuất xưởng (ex factory) của sản phẩm. Chi phí xuất xưởng, theo ghi chú của Dự thảo, bao gồm chi phí nguyên liệu, lao động và chi phí chung của nhà máy. Tuy nhiên, theo EU, trị giá gia tăng lớn hơn 25% chi phí sản xuất, tuy nhiên lại không quy định diễn giải chính thức. Mặc dù một số chuyên gia đã diễn giải rằng ‘chi phí sản xuất’ (manufacturing) là ‘trị giá- theo điều kiện thương mại thông thường- của tất cả các linh kiện sử dụng’ (bao gồm các linh kiện nhập khẩu, mua trong nước hoặc tự sản xuất) + chi phí lao động+ chi phí chung nhà máy- chi phí SG&A- lợi nhuận. Điều này ngầm ngụ ý là chi phí xuất xưởng (cost of production) và chi phí sản xuất (cost of manufacturing) về cơ bản là giống nhau. Tuy nhiên, do không có diễn giải chính thức trong luật EU, cơ quan điều tra của EU trên thực tế sẽ có quyền tự quyết lớn trong việc thực thi.

Dự thảo Dunkel được cho là có xu hướng bảo hộ ít hơn, so với Hoa Kỳ và EU do không tạo cho cơ quan điều tra nhiều quyền tự quyết.

Dự thảo Dunkel có các phương pháp khác nhau đối với lẩn tránh thượng nguồn và lẩn tránh qua nước thứ 3. Khác với các Dự thảo trước, Dự thảo Dunkel yêu cầu điều tra cả phá giá và thiệt hại đối với lẩn tránh qua nước thứ 3 (phù hợp với quy định ADA). Mặt khác, đối với lẩn tránh thượng nguồn, Dự thảo lại cho phép mở rộng lệnh áp thuế CBPG áp với sản phẩm lắp ráp mà không phải điều tra phá giá và thiệt hại. Phương pháp linh hoạt này ngầm ngụ ý rằng Dự thảo tìm cách thoả hiệp giữa các nước châu Á xuất khẩu và các nước thường áp biện pháp CBPG.

Câu hỏi về việc liệu có cần phải điều tra phá giá và thiệt hại đầy đủ đối với các vụ việc chống lẩn tránh hay không đã gây ra rất nhiều tranh luận khi thảo luận về các quy định của Dự thảo. Theo quy định ADA hiện hành, thuế CBPG sẽ chỉ được áp sau khi có kết luận về phá giá và thiệt hại. Do đó, nếu thiếu điều tra phá giá và thiệt hại, việc mở rộng thuế CBPG là vi phạm. Tuy nhiên, mặt khác, việc tiến hành điều tra phá giá và thiệt hại cho từng hành vi lẩn tránh có thể dẫn tới một số vấn đề trên thực tế. Thứ nhất, tiến hành điều tra lặp đi lặp lại là một gánh nặng cho cơ quan điều tra. Nhà xuất khẩu thường dễ thay đổi sản phẩm về mặt vật lý hoặc gia công sản xuất nhỏ. Do đó, nếu điều tra đủ phá giá và thiệt hại cho từng hành vi lẩn tránh thì cơ quan điều tra sẽ bị vướng vào vòng xoáy không dứt là phải điều tra mỗi khi nhà xuất khẩu thay đổi nhỏ sản phẩm để tránh phạm vi hàng hoá được xác định.[9] Bên cạnh đó, thường sẽ mất tương đối thời gian để tiến hành điều tra đầy đủ phá giá và thiệt hại. Hậu quả là, khi phát sinh hành vi lẩn tránh mới, hành vi cũ vẫn đang bị điều tra. Mặc dù vẫn chưa ra kết luận về phá giá và thiệt hại của hành vi cũ, cơ quan điều tra sẽ phải khởi xướng liên tục các cuộc điều tra tương tự để đáp ứng với vụ việc mới.

Hơn nữa, một vụ chống lẩn tránh phức tạp hơn một vụ CBPG thông thường, vì liên quan đến nhiều sản phẩm hơn (bao gồm các linh kiện khác nhau), nhiều nhà sản xuất hơn (bao gồm cả nhà sản xuất của sản phẩm ban đầu bị áp thuế CBPG; nhà sản xuất sản phẩm mới và nhà sản xuất các linh kiện khác nhau) và nhiều ngành sản xuất trong nước hơn (bao gồm ngành sản xuất sản phẩm ban đầu và ngành sản xuất sản phẩm mới). Do đó, nếu phải tiến hành điều tra cả phá giá và thiệt hại, vụ điều tra chống lẩn tránh sẽ mất thời gian hơn so với vụ CBPG. Do việc điều tra chống lẩn tránh là để chống lại kịp thời hành vi lẩn tránh và do đó khiến chính sách CBPG có hiệu lực, việc phải điều tra đầy đủ sẽ không giúp đạt được mục tiêu này. Ngoài ra, rất nhiều dữ liệu liên quan đến vụ điều tra phá giá ban đầu sẽ phải điều tra lại do vụ việc chống lẩn tránh nếu phải điều tra đầy đủ phá giá và thiệt hại. Điều này sẽ làm tốn thời gian, công sức, nguồn lực và tiền bạc của cơ quan điều tra.

Bên cạnh đó, ngành sản xuất trong nước cũng có thể phải chịu nhiều cuộc điều tra với sản phẩm mới. Theo ADA, việc khởi xướng điều tra phải do ngành sản xuất trong nước nộp đơn yêu cầu (mặc dù cơ quan điều tra có quyền tự khởi xướng nhưng rất hiếm khi cơ quan điều tra thực hiện việc tự khởi xướng). Do nhà xuất khẩu có thể lẩn tránh thuế CBPG bằng một vài phương pháp đơn giản (như thay đổi nhỏ liên tục sản phẩm), khi đó ngành sản xuất trong nước phải liên tục nộp đơn yêu cầu. Vì vậy, tính hiệu quả của biện pháp CBPG ban đầu bị giảm bởi việc khởi xướng liên tục các vụ việc mới chỉ nhằm bảo vệ tính hiệu quả của biện pháp khắc phục được thiết lập ở vụ điều tra CBPG trước đó. Điều này cuối cùng dẫn tới việc ngành sản xuất trong nước sẽ nản trong việc yêu cầu áp dụng biện pháp CBPG và về mặt dài hạn sẽ ảnh hưởng đến toàn bộ hệ thống CBPG.

1.5. Quyết định của các Bộ trưởng về chống lẩn tránh thuế (1993)

Quyết định của các Bộ trưởng về Chống lẩn tránh thuế vào ngày 15 tháng 12 năm 1993: “Lưu ý rằng trong khi vấn đề lẩn tránh thuế chống bán phá giá trở thành một phần của các đàm phán trước Hiệp định thi hành Điều VI Hiệp Định GATT 1994, các đàm phán này đã không thể được thống nhất bằng văn bản cụ thể. Lưu ý về mong muốn được áp dụng một quy định chung về vấn đề này sớm nhất có thể. Quyết định chuyển vấn đề này cho Ủy ban Chống bán phá giá thực thi theo Hiệp định Chống bán phá giá để giải quyết.”

Cả EU và Hoa Kỳ đều cho rằng quyết định này cho phép áp biện pháp chống lẩn tránh thuế (mặc dù Quyết định Bộ trưởng này và quy định của GATT về CBPG không quy định như vậy) mà ngược lại GATT và WTO quy định rằng không được áp dụng biện pháp CBPG với hàng xuất khẩu từ Thành viên khác nếu không tuân theo các điều kiện của GATT 1994 và ADA. Quan điểm của EU và Hoa Kỳ là Quyết định này cần được diễn giải là cho phép “các Thành viên riêng lẻ được xử lý vấn đề lẩn tránh một cách đơn phương, kể cả khi không có phương hướng giải quyết đa phương của Uỷ ban Chống bán phá giá” do không có quy định nào cấm biện pháp chống lẩn tránh thuế. Hoa Kỳ cũng quan điểm như vậy với lý do rằng Quyết định Bộ trưởng được ban hành trong bối cảnh biết rằng rất nhiều Thành viên đã có quy định nội luật về chống lẩn tránh thuế.

2. Dự thảo Điều 9bis về lẩn tránh thuế trong Hiệp định Chống bán phá giá WTO (ADA)

Tháng 4 năm 1997, Ủy ban về Chống bán phá giá tổ chức một nhóm không chính thức về Chống lẩn tránh thuế để thảo luận về vấn đề « cái gì cấu thành hành vi lẩn tránh », trong đó EU, Hoa Kỳ, Canada, Hong Kong, Nhật Bản và Thổ Nhĩ Kỳ đã tham gia thảo luận.[10]EU trả lời câu hỏi này theo quy định nội luật của mình. Hoa Kỳ cũng đưa ra những ví dụ về các hành vi mà Hoa Kỳ cho rằng là các trường hợp rõ ràng về lẩn tránh. Tuy nhiên, Nhật Bản và Hong Kong đều cho rằng quy định hiện tại của GATT/WTO về CBPG là đủ để xử lý các tình huống này, ví dụ trong trường hợp thay đổi nhỏ về sản phẩm, Nhật Bản và Hong Kong cho rằng hành vi này có thể xảy ra vì các lý do hợp lý về kinh doanh, ngoài ra, nếu một sản phẩm sửa đổi không nằm trong phạm vi sản phẩm vụ việc điều tra CBPG/CTC ban đầu, thì cách giải quyết sẽ là mở một cuộc điều tra CBPG/CTC mới với sản phẩm này. Cách duy nhất để tránh tình huống này là đưa ra phạm vi sản phẩm chính xác trong vụ việc ban đầu để bao gồm cả sản phẩm thay đổi. Đối với trường hợp lẩn tránh thông qua lắp ráp, Nhật Bản và Hong Kong cho rằng quy định hiện tại có thể được sử dụng để xử lý các linh kiện nhập khẩu và không cần phải có quy định mới, ngoài ra, trong bối cảnh nền kinh tế ngày càng toàn cầu hoá thì có thể có những lý do khác nhau không liên quan đến lệnh áp thuế để biện minh cho sự thay đổi quy trình sản xuất. Hong Kong cho rằng theo nguyên tắc phân loại hải quan quốc tế, những linh kiện mà có đặc điểm cơ bản giống với thành phẩm thì sẽ cùng mã hải quan với sản phẩm, do đó một lệnh áp thuế với thành phẩm có thể bao gồm cả bán thành phẩm/linh kiện đó.[11]

Vấn đề lẩn tránh thuế đã được thảo luận trong vòng đàm phán Doha và bản Dự thảo Hợp nhất của Hiệp định ADA ngày 30 tháng 10 năm 2007 khuyến nghị giới thiệu quy định 9bis liên quan đến lẩn tránh thuế trong Hiệp định ADA. Không có sự đồng thuận (theo điều 9) về việc có cần quy định cụ thể về chống lẩn tránh thuế trong Hiệp định ADA hay không.

Dự kiến Điều 9bis của Hiệp định ADA quy định rằng cơ quan điều tra chỉ có thể xác định lẩn tránh thuế nếu xác định được:

+ Sau khi khởi xướng cuộc điều tra áp dụng biện pháp CBPG hiện tại, lượng nhập khẩu sản phẩm từ các quốc gia chịu thuế đã bị thay thế (thay thế một phần hoặc thay thế tất cả).

+ Nguyên nhân chính của thay đổi này là do thuế CBPG hiện áp chứ không phải một yếu tố thương mại hay kinh tế nào khác không liên quan đến thuế này.

+ Lượng nhập khẩu thay thế hàng nhập khẩu thuộc đối tượng áp thuế làm giảm hiệu quả phòng vệ thương mại của thuế này.

Dự kiến Điều 9bis Hiệp định ADA xác định 3 loại lẩn tránh thuế:

+ Nhập khẩu từ những nước chịu thuế chống bán phá giá những bộ phận hoặc dạng chưa hoàn thiện của một sản phẩm để lắp ráp hoặc hoàn thiện sản phẩm thuộc đối tượng áp thuế.

+ Hàng hóa nhập khẩu tương tự như sản phẩm thuộc đối tượng chịu thuế và được lắp ráp, hoàn thiện ở nước thứ 3 từ các bộ phận hoặc dạng không hoàn thiện của một sản phẩm nhập khẩu từ nước chịu thuế CBPG hiện tại.

+ Nhập khẩu hàng hóa được điều chỉnh nhỏ từ nước là đối tượng áp thuế CBPG hiện tại.

Do thiếu khung pháp lý quốc tế đồng nhất, một số thành viên WTO đã tự ban hành các quy định về lẩn tránh thuế. Theo Nhóm lẩn tránh thuế không chính thức của WTO, việc phân tích các điều khoản chống lẩn tránh thuế của các nước có thể sẽ là điểm khởi đầu tốt để xác định cơ chế đa phương đối với vấn đề này.

Những thông tin trên về lịch sử đàm phán vấn đề chống lẩn tránh thuế tại GATT/WTO giúp có cái nhìn xuyên suốt về vấn đề chống lẩn tránh thuế CBPG/CTC, cung cấp tài liệu tham khảo trong quá trình nghiên cứu về nội dung này.