Tình hình thị trường đặc biệt

I. Tình hình thị trường đặc biệt

1. Khái niệm

Trong quá trình tự do hoá thương mại quốc tế, mỗi quốc gia đều xây dựng và thực thi nhiều chính sách khác nhau nhằm đảm bảo tối đa hoá lợi ích cho quốc gia đó. Trong xu hướng tự do hoá và toàn cầu hoá hiện nay, với sự ra đời của Tổ chức Thương mại thế giới (WTO), các nước đã cam kết dỡ bỏ hoặc cắt giảm một số chính sách mang tính cản trở quá trình hội nhập. Tuy nhiên, bên cạnh những lợi ích to lớn mà tự do hoá thương mại mang lại, xu thế này có thể sẽ tạo ra nhiều rủi ro và tiềm ẩn những nguy cơ gây thiệt hại cho các thành viên. Do đó, khi xây dựng các hiệp định của WTO, các nước vẫn nhất trí cho phép thực hiện những chính sách mang tính rào cản nhất định vì các lý do an ninh, sức khỏe, ổn định kinh tế hay bảo vệ ngành sản xuất trong nước. Một trong số các chính sách đó là các biện pháp phòng vệ thương mại.

Các biện pháp phòng vệ thương mại (PVTM) bao gồm chống bán phá giá, chống trợ cấp và tự vệ được xem là một phần quan trọng trong chính sách thương mại quốc tế của mỗi quốc gia. Các biện pháp PVTM đều giống nhau ở mục đích áp dụng là bảo vệ/hỗ trợ ngành sản xuất trong nước bị thiệt hại từ hàng hoá nhập khẩu. Thêm vào đó, các biện pháp muốn được áp dụng cần phải qua quá trình điều tra tuân thủ các quy định của các Hiệp định có liên quan của WTO. Ngoài ra, các biện pháp này, trong trường hợp bị áp dụng sai so với các quy định của WTO sẽ là đối tượng bị khởi kiện ra cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO.

Theo thống kê của WTO, bên cạnh việc duy trì điều tra chống bán phá giá với tần suất cao khoảng 200 vụ/năm, các thành viên cũng thường xuyên thay đổi pháp luật, điều chỉnh chính sách, cập nhật thực tiễn điều tra từ nước khác và tận dụng triệt để quy đinh tại Hiệp định Chống bán phá giá (ADA) nhằm tối đa hóa biên độ bán phá giá để áp dụng thuế chống bán phá giá ở mức cao. Ngoài ra, cùng với sự kiện Trung Quốc không mặc nhiên bị coi là nước có nền kinh tế phi thị trường sau năm 2016, các nước thành viên cũng đã có những điều chỉnh pháp luật để xử lý vấn đề này với mục đích duy trì thuế áp dụng ở mức cao. Một trong số những thay đổi đó chính là việc sử dụng quy định tại ADA về tình hình thị trường đặc biệt.[1]

Mặc dù Hiệp định ADA của WTO cho phép sử dụng phương pháp thay thế để tính toán biên độ phá giá khi tồn tại một “tình hình thị trường đặc biệt”, nhưng cách thức sử dụng và xác định như thế nào phụ thuộc vào nội luật của từng quốc gia và thực tiễn của cơ quan điều tra mỗi nước. Trên thế giới đã có một số quốc gia có quy định pháp luật khá chi tiết và có nhiều kinh nghiệm trong điều tra vấn đề này. Ngoài ra, cũng có nhiều vụ việc giải quyết tranh chấp tại WTO về nội dung này với các phán quyết của ban hội thẩm và Cơ quan Phúc thẩm WTO.

Do ADA không định nghĩa thế nào là tồn tại thị trường đặc biệt và tiêu chí để xác định thị trường đặc biệt do đó bài viết này sẽ tiếp cận vấn đề theo hai khía cạnh: (i) cách thức giải thích hiệp định của WTO theo Công ước Viên 1969 và (ii) lịch sử vấn đề PMS trong Hiệp định ADA.

a. Các giải thích theo Công ước Viên 1969[2]

Khi giải thích các Hiệp định của WTO, các nhà xây dựng đã thống nhất cách tiếp cận quy định trong Công ước Viên. Theo đó, Điều 31 (1) của Công ước Viên quy định cách tiếp cận ưu tiên khi giải thích các Hiệp định yêu cầu phải xem xét “nghĩa nguyên gốc” của các thuật ngữ trong bối cảnh cụ thể và theo mục đích và mục tiêu của hiệp định đó[3].  Trong trường hợp cách tiếp cận trên vẫn chưa thể giải thích một cách rõ ràng, rành mạch, Công ước Viên cho phép áp dụng cách giải thích thứ hai theo Điều 32 của Công ước[4].

- Về nghĩa của PMS

Như đã trình bày ở trên, ADA không đưa ra định nghĩa của tình hình thị trường đặc biệt mà chỉ nêu ra quy định tại Điều 2.2 như sau:

“Trong trường hợp không có các sản phẩm tương tự được bán trong nước theo các điều kiện thương mại thông thường tại thị trường nước xuất khẩu hoặc trong trường hợp việc bán trong nước đó không cho phép có được sự so sánh chính xác do điều kiện đặc biệt của thị trường đó hoặc do số lượng hàng bán tại thị trường trong nước của nước xuất khẩu hàng hóa quá nhỏ, biên độ bán phá giá sẽ được xác định thông qua so sánh với mức giá có thể so sánh được của sản phẩm tương tự được xuất khẩu sang một nước thứ 3 thích hợp, với điều kiện là mức giá có thể so sánh được này mang tính đại diện, hoặc được xác định thông qua so sánh với chi phí sản xuất tại nước xuất xứ hàng hóa cộng thêm một khoản hợp lý chi phí quản lý, chi phí bán hàng, các chi phí chung và lợi nhuận”.

Theo từ điển Oxford English Dictionary, từ “đặc biệt (particular)” có nghĩa là “phụ thuộc vào hay tác động tới một phần nào đó của sự việc; một phần, không phải tất cả”; từ “tình hình, tình huống (situation)” được xác định là “điều kiện hay tình trạng của sự việc”. Do Điều 2.2 liên quan đến thị trường của nước xuất khẩu đang bị điều tra, thuật ngữ tình hình thị trường đặc biệt có thể hiểu đó tình trạng của một phần hoặc một khía cạnh nào đó của thị trường mà hoạt động của nó không đúng theo nghĩa thị trường. Tuy nhiên, cách diễn giải này này không đưa ra những hướng dẫn hay tiêu chí để xem xét phạm vi của thuật ngữ tình hình thị trường đặc biệt.

- Về bối cảnh

Nếu xem xét bối cảnh, Điều 2.2 chỉ đơn thuần gợi ý rằng PMS sẽ không bao gồm hai hình thái đó là: (i) không có giao dịch nội địa trong điều kiện thương mại thông thường và (ii) lượng giao dịch nội địa nhỏ, không có tính đại diện. Thêm vào đó, Hiệp định ADA đề cập về một tình huống như vậy trong đoạn bổ sung trong điều VI của GATT như sau:

“2.Thừa nhận rằng, trong trường hợp nhập khẩu từ nước mà có sự độc quyền toàn phần hoặc một phần đáng kể về thương mại và giá của các giao dịch nội địa đều cố định dưới sự chỉ đạo của Nhà nước, điều này sẽ khiến việc xác định giá để so sánh gặp khó khăn. Trong tình huống như vậy, nước nhập khẩu có thể xác định việc so sánh giữa giá xuất khẩu và giá nội địa là không khả thi trong tất cả các giao dịch”[5].

Tuy nhiên, tình huống này chỉ xảy ra khi nhà nước độc quyền một phần hoặc toàn bộ khi định giá cho các giao dịch nội địa. Tình huống này chưa xử lý được vấn đề đó là thị trường bị tác động to lớn từ các yếu tố khác như giá nhiên liệu, thuế, chính sách ngành, hỗ trợ tài chính…cũng có thể khiến giá bán nội địa của nước xuất khẩu không phù hợp để so sánh. Trong trường hợp này, PMS có thể tạm thời xác định đó là thị trường bị tác động bởi các yếu tố ngoại lai.

- Về mục đích, mục tiêu của Hiệp định ADA

Liên quan đến mục đích, mục tiêu của Hiệp định ADA, nội dung này không được chi tiết trong bất kỳ Hiệp định nào của WTO. Trong phán quyết vụ việc giải quyết tranh chấp EU-Biodiesel, Ban Phúc thẩm của Cơ quan giải quyết tranh chấp WTO cho rằng:

“…mục tiêu và mục đích của Hiệp định ADA đó là thừa nhận quyền của các thành viên trong việc áp dụng biện pháp chống bán phá giá để khắc phục lại thiệt hại do hành vi bán phá giá sau khi đã tiến hành cuộc điều tra phù hợp với các quy định và yêu cầu của Hiệp định ADA”[6].

Như vậy, có thể thấy, Hiệp định ADA không nhằm mục tiêu về phá giá mà được xây dựng nhằm đưa ra các hành động để chống lại hành vi phá giá. Thêm vào đó, Điều 11.1 của Hiệp định ADA cấm việc áp thuế chống bán phá giá vượt quá mức độ cần thiết để khắc phục lại thiệt hại từ hành vi phá giá. Ngoài ra, Điều 8.1 của Hiệp định ADA cũng yêu cầu bất kỳ biện pháp chống bán phá giá nào cũng phải được áp dụng phù hợp với Hiệp định ADA. Trong trường hợp áp dụng biện pháp chống bán phá giá là phù hợp với các yêu cầu của Hiệp định ADA, Điều 9.1 của Hiệp định yêu cầu cơ quan điều tra áp dụng thuế không được vượt quá biên độ bán phá giá. Mặc dù các điều khoản này không đưa ra yếu tố xác định PMS tuy nhiên, các nội dung này gợi ý rằng việc giải thích PMS cần phải bảo đảm việc tính toán biên độ bán phá giá là phù hợp với các yêu cầu của Hiệp định ADA để thuế chống bán phá giá không vượt quá biên độ bán phá giá. Do việc tính toán biên độ bán phá giá liên quan mật thiết đến vấn đề so sánh giữa giá trị thông thường và giá xuất khẩu nên thuật ngữ PMS cần phải được giải thích theo cách nhằm đảm bảo hai giá trị này là có thể so sánh được để tránh đẩy biên độ phá giá lên cao. Cách giải thích này cũng phù hợp với tinh thần tại Điều 2.1; 2.2 và 2.4 của ADA.

Như vậy, theo cách giải thích theo Công ước Viên, PMS là loại hình thị trường còn lại tại nước xuất khẩu bên cạnh các loại hình thị trường với giao dịch nội địa trong điều kiện thương mại thông thường, thị trường với giao dịch nội địa không trong điều kiện thương mại thông thường và thị trường có lượng giao dịch nội địa không đáng kể.

b. Lịch sử vấn đề PMS

- Hiệp định GATT 1947

Hiệp dịnh ADA được xây dựng từ Điều VI của Hiệp định GATT 1947, theo đó Điều VI:1 của GATT quy định cách xác định phá giá thông qua việc cho phép tái cấu trục giá trị thông thường khi không có giao dịch nội địa trong điều kiện thương mại thông thường tại nước xuất khẩu. Tuy nhiên, Điều VI:1 chưa đề cập đến vấn đề PMS do nội dung này chưa xuất hiện trong quá trình đàm phán GATT 1947.

- Vòng đàm phán Kennedy (1963-1967)

Trong giai đoạn vòng đàm phán Kennedy, năm 1965, Anh đã đưa ra dự thảo về bộ quy tắc về quy trình thủ tục và biện pháp chống bán phá giá (Dự thảo). Dự thảo nhằm đưa ra các quy định chi tiết liên quan đến yêu cầu và quy trình thủ tục áp dụng biện pháp chống bán phá giá trên cơ sở Điều VI của GATT. Tuy nhiên, thuật ngữ PMS không được đề cập trong Dự thảo do đó nội dung này không được xem xét là tình huống để nước nhập khẩu có thể xây dựng lại giá trị thông thường. Tuy nhiên, trong quá trình đàm phán, đại diện Ấn Độ đã đưa nội dung PMS vào dự thảo tại Điều A.2(d) với nội dung:

“Trong trường hợp không có giao dịch của sản phẩm tương tự trong điều kiện thương mại thông thường tại nước xuất khẩu, do tình hình thị trường đặc biệt, các giao dịch đó không cho phép sự so sánh chuẩn xác…., hoặc cùng với chi phí sản xuất tại nước xuất khẩu cộng thêm các khoản chi phí hợp lý như quản trị, chi phí bán hàng, chi phí khác và lợi nhuận…”[7]

- Vòng đàm phán Tokyo (1973 – 1979)

Trong vòng đàm phán này, các bên tiếp tục tập trung xử lý các vấn đề tranh cãi như thuật ngữ phá giá, giao dịch lỗ, các khoản giảm trừ,…  khi so sánh giá. Tuy nhiên, kết quả đàm phán đã không dẫn đến sự thay đổi về quy định đối với thuật ngữ PMS trong Điều A.2 (d) từ vòng đàm phán Kennedy ngoại trừ việc thay đổi thứ tên điều thành 2.4[8]. Mặc dù giữ nguyên lời văn nhưng các bên đàm phán đã đưa ra giải thích rõ ràng hơn nữa về PMS. Theo đó, khi đưa ra nhận xét về tình huống mà trong đó giao dịch nội địa có thể không được xem xét, EEC cho rằng tình huống đó có thể xảy ra khi giá trị thông thường là không đáng tin cậy[9]. Theo quan điểm của Hoa Kỳ, để xác định giá nội địa có tin cậy hay không cần phải xem xét liệu nền kinh tế của nước đó có bị Nhà nước kiểm soát về giá xuất khẩu sang nước thứ ba không. Trong khi đó, Nhật Bản lại cho rằng, giá bán nội địa sẽ không được xem xét nếu tồn tại sự kiểm soát độc quyền tại thị trường nước xuất khẩu.[10]

- Vòng đàm phán Uruguay (1986 – 1994)

Vòng đàm phàn này thảo luận rất nhiều vấn đề nhằm nâng cấp, hoàn thiện các quy định về chống bán phá giá. Trong quá trình đó, các bên đã bổ sung cụm từ “lượng giao dịch nội địa thấp” như là tình huống để có thể sử dụng phương xác tự xác định giá trị thông thường.[11] Đối với thuật ngữ PMS gần như các nhà đàm phán đã bỏ qua và không trao đổi về vấn đề này. Do đó, PMS vẫn chưa được định nghĩa chính thức.

Vấn đề trọng tâm trong lần đàm phán này đó là thảo luận nội dung “phá giá đầu vào”[12] và quy định chi tiết để đưa nội dung này vào Hiệp định ADA để xử lý vấn đề sản phẩm xuất khẩu đước sản xuất từ nguyên liệu đã phá giá. Tuy nhiên, do bất đồng quan điểm, các bên đàm phán đã không đưa ra được quy định để điều chỉnh vấn đề này. Nội dung phá giá đầu vào và PMS được xem là các tình huống khác nhau.[13]

c. Cách tiếp cận giải thích PMS trong một số vụ việc giải quyết tranh chấp

Hiện nay, cũng đã có nhiều nhà nghiên cứu về thương mại quốc tế đưa ra các cách tiếp cận khác nhau để giải nghĩa PMS. Trong số đó, nhóm nghiên cứu cho rằng cách giải thích PMS tập trung vào sự bóp mép giá cả do sự can thiệp của chính phủ là phù hợp với mục tiêu nghiên cứu của đề tài cũng như phù hợp với một số phán quyết của DSB trong các vụ việc giải quyết tranh chấp liên quan đến PMS. Trong vụ việc giải quyết chấp EEC-Cotton-Yarn (sợi), Bra-xin đã cáo buộc cách xác định giá trị thông thường của EC không dựa trên việc xem xét PMS là vi phạm quy định của GATT. Theo đó, Bra-xin cho rằng EC cần phải xem xét vấn đề đóng băng tỷ giá, lạm phát cao tại thị trường nội địa là PMS để xây dựng giá trị thông thường. Tuy nhiên, EC cho rằng, cách diễn giải của Bra-xin về PMS như vậy là không phù hợp do những yếu tố này không tác động đến giá giao dịch nội địa. Ban Hội thẩm đã từ chối lập luận của Bra-xin và cho rằng nước này đã không chứng minh được tình huống thị trường xảy ra đã ảnh hưởng thế nào đến chi phí sản xuất sợi. Thêm vào đó, Ban Hội thẩm cũng xác định PMS chỉ xảy ra trong tình huống không thể tiến hành so sánh giá một cách chính xác, do đó, cần phải có những nguyên nhân thực chất hơn tác động đến giá của giao dịch.

Theo cách giải thích của Ban Hội thẩm, PMS có thể được diễn giải theo hai cách. Thứ nhất, PMS chỉ xảy ra khi tồn tại những nhân tố gây ra sự bóp méo về giá của sản phẩm điều tra. Cách tiếp cận này cũng phù hợp với phán quyết của Ban Phúc thẩm trong vụ việc US-Hot rolled steel, theo đó cho rằng chỉ những giao dịch đã bị bóp méo giá sẽ không được xem xét khi xác định giá trị thông thường. Thứ hai, PMS chỉ xảy ra trong tình huống mà tồn tại sự ngăn cản việc so sánh chính xác giữa giá trị thông thường và giá xuất khẩu. Cách tiếp cận này đối hỏi phải đánh giá tình huống thực chất đã tác động đến việc so sánh giá như thế nào. Việc so sánh được coi là bị ảnh hưởng nếu tình huống đó đã bóp méo giá trị thông thường nhưng không tác động đến giá xuất khẩu. Như vậy, việc so sánh giữa giá trị thông thường bị bóp méo và giá xuất khẩu không bị bóp méo được coi là sự so sánh không chuẩn xác.

2. Điều kiện áp dụng

Như đã trình bày ở trên, biên độ bán phá giá được xác định thông qua so sánh giá xuất khẩu và giá trị thông thường của sản phẩm bị điều tra. Tuy nhiên, để đảm bảo so sánh một cách chính xác, Hiệp định ADA đưa ra 03 trường hợp sẽ phải sử dụng giá xuất khẩu sang nước khác hoặc tự xây dựng giá trị thông thường bao gồm: (1) không có giao dịch trong điều kiện thương mại thông thường; (2) xảy ra PMS khiến không thể so sánh chính xác và (3) lượng giao dịch nội địa là không đáng kể khiến không thể so sánh chính xác giữa các giá trị.

Trường hợp (3) xảy ra khi lượng bán nội địa tại nước xuất khẩu nhỏ hơn 5% tổng lượng xuất khẩu sang thị trường đang điều tra. Lượng bán nội địa không đáng kể khiến việc so sánh không chính xác do lượng giao dịch hàng hóa để so sánh chênh lệch quá lớn.

Đối với trường hợp (1), Hiệp định ADA quy định cần xem xét ý nghĩa của “điều kiện thương mại thông thường”. Hiệp định ADA không định nghĩa toàn diện nội dung này mà chỉ miêu tả trong điều 2.2.1 đó là: “Lượng bán của sản phẩm tương tự tại thị trường nội địa của nước xuất khẩu hoặc lượng bán sang nước thứ ba thấp hơn chi phí sản xuất cộng với chi phí quản lý, bán hàng và chi phí chung khác[14] có thể xem là không được bán trong điều kiện thương mại thông thường”. Mặc dù không phải là định nghĩa chính thức tuy nhiên cũng đưa ra tiêu chí để xem xét vấn đề điều kiện thương mại thông thường.

Đối với trường hợp (2), như đã trình bày tại mục trên, Hiệp định ADA không đưa ra định nghĩa cũng như miêu tả chính xác PMS trong lời văn của Hiệp định. Việc xác định tiêu chí của PMS thậm chí sẽ còn khó khăn hơn khi phải đánh giá các yếu tố như (i) tình huống nào đó phải xảy ra; (ii) do tình huống xảy ra đó, giá bán tại thị trường nội địa trở nên không phù hợp để so sánh với giá xuất khẩu.

Căn cứ theo định nghĩa ở trên, có thể thấy điều kiện để áp dụng PMS sẽ bao gồm hai tiêu chí: (i) có sự bóp méo giá cả do chính phủ can thiệp và (ii) sự bóp méo đó dẫn đến sự so sánh không chính xác giữa giá trị thông thường và giá xuất khẩu sản phẩm bị điều tra. Các tiêu chí trên cũng phù hợp với kết luận của Ban Hội thẩm trong vụ việc giải quyết tranh chấp EC-Cotton Yarn (1995). Trong phán quyết, Ban Hội thẩm đã đưa ra các tiêu chí của PMS như sau:

“- Bất kỳ tình huống thị trường nào cũng có thể là một loại của PMS nếu tình huống đó xảy ra tình trạng giá sản phẩm bị điều tra bị tác động và;

- Để sử dụng giá trị thay thế từ nước thứ ba khi xác định giá trị thông thường hay tự xây dựng giá trị thông thường, tình huống đó phải là nguyên nhân khiến không thể so sánh được giá xuất khẩu và giá trị thông thương một cách chính xác.”

Vấn đề sử dụng giá trị thay thế khi xảy ra PMS tác động đến giá đầu vào của sản phẩm lại một lần nữa được xem xét tại vụ việc giải quyết tranh chấp gần đây của WTO, vụ việc EU-biodiesel. Trong vụ việc đó, EU cho rằng, thuế xuất khẩu mà Argentina đã áp dụng đối với sản phẩm đậu nành và dầu đậu nành (nguyên liệu chính để sản xuất nhiên liệu sinh học -biodiesel) đã tạo ra PMS đối với thị trường nguyên liệu. Theo EU, việc đánh thuế xuất khẩu khiến nguyên liệu sản xuất biodiesel luôn sẵn có tại Argentina và khiến giá nguyên liệu này rất thấp so với thực tế. Trên cơ sở xác định tồn tại PMS, EU đã sử dụng giá trị thay thế từ nước khác để tính toán giá trị thông thường khiến mức thuế chống bán phá giá áp dụng với Argentina tăng cao. Ban Hội thẩm và Ban Phúc thẩm trong vụ việc này đểu xác định phương pháp EU áp dụng là không phù hợp với quy định của Hiệp định ADA vì thuế xuất khẩu không phải là nguyên nhân gây ra PMS. Thêm vào đó, cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO cũng không đồng tình với giá trị thay thế mà EU đã lựa chọn vì nó không phản ánh đúng thực tế chi phí sản xuất biodiesel. Như vậy, có thể thấy, tiêu chí (i) khá rộng nhưng không phải trường hợp nào cũng sẽ dẫn đến PMS, để xác định tồn tại PMS, cơ quan điều tra cần xem xét những yếu tố như sau: (a) có hiện tượng giá cả, chi phí sản xuất bị ảnh hưởng; (b) có sự tác động của chính phủ đối (a) và (c) có mối liên hệ giữa sự tác động của chính phủ và giá cả, chi phí sản xuất.

Đối với tiêu chí thứ (ii), nhóm nghiên cứu cho rằng, đây là tiêu chí quan trọng hơn khi nó yêu cầu PMS phải gây ra sự so sánh không chính xác giữa giá xuất khẩu và giá trị thông thường. Hiện nay, Hiệp định ADA không đưa ra phạm vi, định nghĩa của PMS cũng như tiêu chí để xác định việc so sánh giá chính xác. Do vậy, cơ quan điều tra nước ngoài có thể toàn quyền đưa ra các điều kiện để xác định nội dung này. Tuy nhiên, nhóm nghiên cứu cho rằng, việc xác định sự so sánh chính xác hay không chính là quá trình xác định PMS có gây ra nhưng tác động khác nhau lên giá nội địa và giá xuất khẩu hay không. Trong trường hợp, PMS chỉ tác động đến giá nội địa, cơ quan điều tra có thể thực hiện một số điều chỉnh để xác định giá trị thông thường mà phản ánh đầy đủ PMS và không cần chứng minh hệ quả của việc tác động này là sự so sánh không chính xác giữa các giá trị. Trong trường hợp PMS tác động đến cả giá nội địa và giá xuất khẩu, cơ quan điều tra mới cần chứng minh sự so sánh giữa hai giá trị này là không chuẩn xác.

Như vậy, có thể thấy, trong tiêu chí thứ (ii) này, cơ quan điều tra nếu muốn áp dụng PMS sẽ phải xác định (a) PMS tác động lên giá xuất khẩu hay giá nội địa; (b) trong trường hợp chỉ tác động một trong hai giá trị sẽ xảy ra PMS; (c) nếu tác động đến cả hai giá trị, cần xem xét, đánh giá tiếp theo.

3. Quy định của một số thành viên WTO về PMS

3.1. Hoa Kỳ

Sau năm 2016, Hoa Kỳ thông qua TPEA, theo đó, xác định các trường hợp xảy ra PMS khi cơ quan điều tra xác định rằng thị trường đó không cho phép tiến hành so sánh một cách chuẩn xác giữa giá trị thông thường và giá xuất khẩu[15].

TPEA 2015 cũng sửa đổi định nghĩa về xây dựng giá trị thông thường (bằng cách bổ sung điều kiện liên quan đến tình hình thị trường đặc biệt:

“Nếu xảy ra tình hình thị trường đặc biệt do chi phí nguyên liệu, chi phí chế biến hoặc bất kỳ chi phí nào khác không phản ánh đúng chi phí sản xuất trong điều kiện thương mại thông thường thì cơ quan điều tra có thể sử dụng phương pháp tính toán phù hợp khác”[16].

Từ khái niệm trên, có thể thấy, điều kiện để xuất hiện PMS là khi chi phí nguyên vật liệu, chi phí chế biến, chế tạo không phản ánh đúng chi phí sản xuất trong điều kiện thương mại thông thường.

3.2. EU

Luật chống bán phá giá của Liên minh Châu Âu ra đời năm 1968 và đã được sửa đổi và bổ sung nhiều lần chủ yếu nhằm đưa những nội dung mới của việc thực hiện Điều VI của Hiệp định chung về Thuế quan và Mậu dịch 1994 (Hiệp định Chống bán phá giá 1994) vào luật của EU hiện nay. Luật chống bán phá giá áp dụng đối với tất cả các nước không phải là thành viên EU.

Qua nhiều lần sửa đổi bổ sung, hiện nay, các nội dung pháp lý về PMS được EU quy định tại  khoản 3 – Điều 2[17] như sau:

Khi không có hoặc không đủ lượng giao dịch của sản phẩm tương tự trong điều kiện thương mại thông thường, hoặc do tình hình thị trường đặc biệt, việc bán hàng đó không cho phép so sánh chính xác, giá trị thông thường của sản phẩm tương tự sẽ được tính trên cơ sở về chi phí sản xuất ở nước xuất xứ cộng với một chi phí hợp lý để bán, chi phí SG&A và lợi nhuận, hoặc trên cơ sở giá xuất khẩu, trong quá trình thương mại thông thường, cho một nước thứ ba thích hợp, với điều kiện là giá là đại diện.

Tình hình thị trường đặc biệt đối với sản phẩm bị điều tra theo ý nghĩa của đoạn trên có thể được coi là tồn tại, giữa các nước, khi giá bán tại thị trường thấp giả tạo, khi có các rào cản thương mại hoặc khi có các thỏa thuận phi thương mại.

3.3. Úc

Mục 269TAC thuộc Đạo luật Hải quan 1901 quy định về vấn đề tình hình thị trường đặc biệt. Mục 269TAC(1) nêu rằng giá trị thông thường cần được xác định  bằng cách tham chiếu giá bán thực tế của hàng hóa bị điều tra tại nước xuất khẩu. Theo Điều 269TAC(2)(a)(ii), giá trị thông thường có thể được xây dựng theo cách thức quy định trong Điều 2.2 của Hiệp định ADA khi “tình hình thị trường tại nước xuất khẩu khiến giá bán tại thị trường đó không phù hợp để xác định giá trị thông thường”. Tuy nhiên, tương tự như Hiệp định ADA, quy định pháp luật của Úc không đưa ra hướng dẫn cách thức xác định “tình hình thị trường đặc biệt” như thế nào.

Khi tính toán giá trị thông thường, chi phí sản xuất được xác định theo Điều 43 của Quy định hải quan 2015 của Úc cho phép cơ quan điều tra có quyền không xem xét chi phí sản xuất của nhà xuất khẩu nếu: (i) không phù hợp với các quy tắc kế toán được chấp nhận chung (GAAP) tại nước xuất khẩu và (ii) không phản ánh chi phí trên thị trường cạnh tranh liên quan đến việc sản xuất sản phẩm tương tự”. Theo đó, quy định của Úc bổ sung thêm một yêu cầu đối với tính hợp lý của chi phí sản xuất đó là phải giá trên “thị trường cạnh tranh”.

Bên cạnh đó, ADC cũng ban hành Tài liệu hướng dẫn về điều tra chống bán phá giá, chống trợ cấp (Dumping and Subsidy Manual) trong đó hướng dẫn cách thức xác định tình hình thị trường đặc biệt tồn tại hay không tại nước xuất khẩu. Theo đó, Tài liệu chỉ ra các trường hợp mà giao dịch nội địa không phù hợp để xác định giá trị thông thường theo Mục 269TAC(1) bởi vì giá không phản ánh đúng mức trong điều kiện thị trường thông thường[18]. Cụ thể, ADC sẽ xem xét các yếu tố như: (i) giá bán có bị thấp do một số tác động nào đó hay không; (ii) có các điều kiện khác trên thị trường khiến giao dịch trở nên không phù hợp để xác định giá theo Mục 269TAC(1) hay không. Đối với yếu tố giá thấp do tác động, Tài liệu chỉ ra rằng sự tác động của Chính phủ ở bất kỳ cấp độ nào lên giá hoặc chi phí có thể là nguyên nhân gây ra giá bị thấp. Trong trường hợp đó, ADC sẽ xem xét liệu sự can thiệp của Chính phủ trong thị trường nội địa có làm bóp méo điều kiện cạnh tranh một cách đáng kể hay không. Điều kiện cạnh tranh bị bóp méo đáng kể có thể dẫn tới kết luận giá bán nội địa bị điều chỉnh thấp và không phản ánh đúng giá trị vốn có trong điều kiện thị trường cạnh tranh[19].

3.4. Canada

Ngày 04/09/2019, Canada ban hành Quy định sửa đổi đối với SIMR[20]  nhằm cho phép CBSA có thể linh hoạt hơn khi xác định chi phí sản xuất trong các giao dịch giữa các bên liên quan và trong tình hình thị trường đặc biệt. Quy định sửa đổi đáp lại yêu cầu của các ngành sản xuất nội địa Canada, đặc biệt ngành thép, về việc Chính phủ cần bổ sung thêm cơ chế để ứng phó tốt hơn đối với hàng nhập khẩu bị bán phá giá hoặc được trợ cấp gây thiệt hại cho ngành sản xuất nội địa Canada (đặc biệt trong bối cảnh thương mại thép toàn cầu có nhiều biến động, tình trạng dư thừa công suất sản xuất thép chưa được giải quyết). Trên cơ sở tham vấn với ngành sản xuất nội địa, Chính phủ Canada đã công bố dự thảo sửa đổi vào tháng 4/2018 để lấy ý kiến các bên liên quan, xem xét bình luận và ban hành quy định sửa đổi chính thức vào tháng 9/2019.

Nội dung sửa đổi liên quan đến tình hình thị trường đặc biệt nằm trong Mục 11.2 (2) của SIMR, tập trung vào việc xem xét chi phí đầu vào của nhà xuất khẩu (ví dụ: điện, nước, nguyên liệu đầu vào…) để xác định giá trị thông thường trong trường hợp CBSA xác định có tồn tại tình hình thị trường đặc biệt. Khi tình hình thị trường đặc biệt tồn tại, chi phí nguyên liệu đầu vào tại nước xuất khẩu không được coi là phản ảnh chi phí thực tế của nhà xuất khẩu. Do đó, để xác định chi phí đầu vào, Quy định sửa đổi cho phép cơ quan điều tra dựa trên 5 loại chi phí thay thế để phản ánh chi phí đầu vào thực tế, tùy thuộc vào độ sẵn có của thông tin, theo các thứ tự như sau:

i.        Giá nguyên liệu đầu vào tương tự hoặc gần tương tự được sản xuất tại nước xuất khẩu và được bán cho nhà xuất khẩu hoặc các nhà sản xuất khác tại nước xuất khẩu;

ii.       Giá nguyên liệu đầu vào tương tự hoặc gần tương tự được sản xuất tại nước xuất khẩu và được nước xuất khẩu bán cho một nước thứ ba;

iii.      Giá nguyên liệu đầu vào tương tự hoặc gần tương tự được xác định trên cơ sở giá niêm yết tại nước xuất khẩu;

iv.      Giá nguyên liệu đầu vào tương tự hoặc gần tương tự được sản xuất tại nước thứ ba và được bán cho nhà xuất khẩu hoặc các nhà sản xuất khác tại nước xuất khẩu, được điều chỉnh để phản ánh sự khác nhau về tương quan giá giữa nước thứ ba và nước xuất khẩu; hoặc

v.       Giá nguyên liệu đầu vào tương tự hoặc gần tương tự được xác định trên cơ sở giá niêm yết bên ngoài nước xuất khẩu, được điều chỉnh để phản ánh sự khác biệt giữa tương quan giá với nước xuất khẩu.

III. Ứng phó với các vụ việc bị điều tra nội dung PMS

1. Tổng quan

Hiện nay, xu hướng bảo hộ thương mại đang gia tăng trên phạm vi toàn cầu, dẫn tới việc các nước sử dụng nhiều hơn và thường xuyên hơn các biện pháp chống bán phá giá, chống trợ cấp nhằm ứng phó với áp lực gia tăng của hàng nhập khẩu. Bên cạnh đó, các nước cũng tích cực áp dụng các quy định đặc biệt về cách thức tính toán biên độ phá giá đối với các nước không chứng minh được ngành sản xuất của nước họ vận hành theo các điều kiện của nền kinh tế thị trường. Bằng cách vận dụng và diễn giải điều khoản trong Hiệp định Chống bán phá giá của WTO, các nước đã sử dụng quy định về tình hình thị trường đặc biệt để sử dụng giá trị thay thế của nước thứ ba khi tính toán biên độ phá giá.

Tính đến nay, Việt Nam đã đối mặt với 5 vụ việc điều tra chống bán phá giá trong đó có điều tra về tình hình thị trường đặc biệt do Canada (3 vụ việc) và Úc (2 vụ việc) tiến hành và đều liên quan đến các sản phẩm thép.

Trên cơ sở các vụ việc Canada và Úc đã khởi xướng điều tra xác định PMS đối với hàng hóa xuất khẩu trong thời gian qua, có thể thấy, về cơ bản các nước đều xem xét sự can thiệp của chính phủ vào các hoạt động sản xuất, mua bán của doanh nghiệp và mức độ can thiệp đó. Trong trường hợp tồn tại sự can thiệp gây ra sự bóp méo về giá bán trên thị trường, cơ quan điều tra sẽ xác định tồn tại PMS và sử dụng giá trị thay thế của nước thứ ba tham chiếu để tự tính toán giá trị thị thông thường.

Thông thường trong các vụ việc điều tra chống bán phá giá, doanh nghiệp sẽ là đối tượng chính để trả lời các bản câu hỏi để cơ quan điều tra nước xác định giá trị thông thường. Tuy nhiên, khi cơ quan điều tra nước ngoài điều tra vấn đề PMS, cơ quan điều tra sẽ gửi thêm một bản câu hỏi khác và yêu cầu cả doanh nghiệp và chính phủ đều phải cung cấp thông tin. Đối với doanh nghiệp, bản câu hỏi tìm kiếm thông tin để xác định liệu doanh nghiệp có bị kiểm soát hoặc bị ảnh hưởng đáng kể từ sự kiểm soát của chính phủ thông qua các chính sách điều tiết, quản lý hay không. Đối với chính phủ, bản câu hỏi nhằm xác định, đánh giá liệu chính phủ có ban hành chính sách ảnh hưởng đáng kể đến hoạt động của doanh nghiêp hay không, có kiểm soát hoạt động của doanh nghiệp hay không và mức độ kiểm soát, ảnh hưởng.

Trong vụ việc cơ quan điều tra vấn đề PMS, vai trò của chính phủ là quan trọng và sẽ tác động đáng kể đến kết quả của vụ việc. Tương tự vụ việc điều tra chống trợ cấp, cơ quan điều tra không chỉ xem xét các chính sách của chính phủ ở cấp ban hành (cấp trung ương) và còn thu thập thêm thông tin cả ở cấp thực thi chính sách (cấp địa phương). Chính sách ở cấp trung ương ban hành có thể không tác động đáng kể hoặc không gây ra sự bóp méo đối với thị trường, doanh nghiệp, tuy nhiên khi triển khai trên thực tế, có thể một số ngành, doanh nghiệp bị tác động đến hoạt động sản xuất, kinh doanh. Trên cơ sở đó, cơ quan điều tra vẫn có thể kết luận tồn tại PMS dựa trên việc triển khai trên thực tế.

Khi điều tra PMS trong một vụ việc cụ thể, cơ quan điều tra thường sẽ chỉ xem xét các doanh nghiệp liên quan trong một ngành nhất định và tại thời điểm điều tra. Do vậy trong trường hợp xác định không tồn tại PMS, việc kết luận đó chỉ có hiệu lực trong phạm vi vụ việc đang điều tra và thông thường cơ quan điều tra sẽ vẫn tiếp tục điều tra vấn đề nay trong các vụ việc trong ngành khác hoặc vào thời điểm khác trong tương lai.

Mặc dù đối tượng điều tra là chính sách và thực thi chính sách của chính phủ nhưng việc điều tra PMS khác với vụ việc trợ cấp thể hiện ở mục tiêu của cơ quan điều tra. Đối với vụ việc điều tra chống trợ cấp, cơ quan điều tra tìm kiếm thông tin về những khoản trợ cấp trong chính sách của chính phủ thể hiện qua việc miễn giảm thuế, cho vay ưu đãi hay miễn giảm tiền thuê đất...để xác định mức độ trợ cấp và thuế trợ cấp áp dụng để khắc phục thiệt hại với ngành sản xuất trong nước. Đối với vấn đề PMS, cơ quan điều tra sẽ xem xét rộng hơn vấn đề liên quan đến mức độ kiểm soát của chính phủ, mức độ ảnh hưởng của các chính sách có gây ra sự bóp méo giá cả, chi phí sản xuất, các doanh nghiệp có hoạt động trên nguyên tắc thị trường hay không.

Trong các bản câu hỏi về vấn đề PMS của Canada và Úc khi gửi chính phủ Việt Nam, hầu hết đều tìm kiếm thông tin về:

(i) Sở hữu của chính phủ trong doanh nghiệp

- Có/không sự sở hữu của chính phủ trong doanh nghiệp xuất khẩu;

- Nếu có sự sở hữu của chính phủ thì mức độ là bao nhiêu;

- Cách thức chính phủ thể hiện quyền sở hữu của mình trong hoạt động của doanh nghiệp.

(ii) Mức độ tác động của các chính sách của chính phủ/kiểm soát của chính phủ về một số nội dung

- Về chi phí đầu vào sản xuất: nguyên liệu, điện, nước....;

- Về giá cả khi bán ra ngoài thị trường;

- Mức độ tiếp cận các nguồn lực của doanh nghiệp;

(iii) Cấu trúc ngành sản xuất sản phẩm bị điều tra

- Có doanh nghiệp có vốn sở hữu nhà nước trong ngành hay không;

- Tỷ lệ giữa khối tư nhân và doanh nghiệp có vốn sở hữu nhà nước trong cấu trúc ngành sản xuất;

- Mức độ tác động của doanh nghiệp này tới hoạt động sản xuất, kinh doanh trên thị trường;

Bên cạnh việc trả lời câu hỏi trực tiếp, cơ quan điều tra đều yêu cầu các văn bản, tài liệu chứng minh cho câu trả lời hoặc gián tiếp đề nghị cung cấp văn bản đầy đủ.

Hiện nay, để trả lời các câu hỏi điều tra, cần phải thu thập rất nhiều thông tin liên quan đến các chính sách có khả năng gây ra sự bóp méo thị trường trong từng ngành nhất định và trong từng giai đoạn cụ thể. Như đã trình bày ở trên, việc thu thập thông tin không chỉ ở cấp trung ương về ban hành chính sách, mà còn ở cấp địa phương về thực thi chính sách. Doanh nghiệp ở những địa phương nào thì cần phải thu thập thông ở từng địa phương đó để hoàn thiện bản trả lời câu hỏi.

Ngoài ra, theo quy định hiện hành mới chỉ cho phép cơ quan chính phủ trả lời bản câu hỏi trong vụ việc điều tra chống trợ cấp. Trong vụ việc chống bán phá giá chưa có nội dung về trả lời bản câu hỏi của chính phủ. Do đó, trong các vụ việc đã và đang điều tra nội dung PMS với hàng hóa xuất khẩu của Việt Nam, việc cung cấp thông tin cho cơ quan điều tra nước ngoài được thực hiện trên cơ sở là hình thức trao đổi theo điểm b khoản 1 Điều 76 Luật Quản lý ngoại thương năm 2017 trong đó quy định: “Trao đổi với nước nhập khẩu đang điều tra, áp dụng biện pháp phòng vệ thương mại với hàng hóa xuất khẩu của Việt Nam”.

Bản trả lời của chính phủ trong các vụ việc nói trên đều hướng tới việc chứng minh nhà nước không kiểm soát hay ban hành chính sách hay thực thi chính sách can thiệp vào hoạt động của các doanh nghiệp, bóp méo thị trường của ngành đang bị điều tra. Doanh nghiệp được tự do và toàn quyền đưa ra các quyết định liên quan đến sản xuất, bán hàng, đầu tư, xuất khẩu theo mục tiêu của doanh nghiệp. Để chứng minh nội dung này, chính phủ trước hết cần làm rõ những chính sách mang tính định hướng và điều tiết quản lý đồng thời thu thập các số liệu, dữ liệu chứng minh. Tuy nhiên, hiện nay, vấn đề đang gặp phải khi xây dựng bản trả lời câu hỏi đó là thời gian cung cấp thông tin quá ngắn, khối lượng thông tin rất lớn trong khi các số liệu, dữ liệu mà cơ quan điều tra yêu cầu thường không có sẵn mà chính phủ phải thu thập và tổng hợp lại. Bên cạnh đó, do nước ngoài điều tra Việt Nam nên tất cả các bản trả lời, tài liệu chứng minh đều phải được dịch sang tiếng nước ngoài (hiện nay là tiếng Anh). Việc chậm cung cấp thông tin sẽ ảnh hưởng phần nào đến kết quả của vụ việc.

2. Ứng phó với các vụ việc điều tra có nội dung PMS

2.1. Điều chỉnh chính sách

Như đã trình bày ở trên, tình hình thị trường đặc biệt trong các vụ việc điều tra với hàng xuất khẩu của Việt Nam tồn tại khi giá bán của sản phẩm bị điều tra tại thị trường nội địa thấp hoặc bị bóp méo do một số nguyên nhân nào đó, hoặc khi có các thỏa thuận phi thương mại trên thị trường.

Mặc dù không có một danh sách chính xác các nguyên nhân khiến giá cả bị bóp méo, tuy nhiên nguyên đơn/cơ quan điều tra nước ngoài thường căn cứ vào các chính sách, quy định, chương trình hỗ trợ của Chính phủ nước bị điều tra để cáo buộc tồn tại “tình hình thị trường đặc biệt”, đặc biệt khi các chính sách này ảnh hưởng đến giá bán của sản phẩm bị điều tra và giá nguyên liệu đầu vào, khiến giá nguyên liệu bị thấp đi đáng kể.

Do đó, đối với Việt Nam về cơ bản việc điều tra tình hình thị trường đặc biệt có nhiều điểm tương đồng với một vụ điều tra chống trợ cấp, trong đó cơ quan điều tra đặt ra các câu hỏi về cấu trúc ngành, các cơ quan quản lý ngành, hiệp hội ngành hàng, các chính sách hỗ trợ dành cho ngành theo từng lĩnh vực, các quy định về quản lý giá đối với ngành. Tuy nhiên, điều tra tình hình thị trường đặc biệt có điểm khác biệt so với các vụ điều tra chống trợ cấp đó là chỉ tập trung vào chính sách đối với cả ngành (ngành sản xuất sản phẩm bị điều tra và ngành sản xuất nguyên liệu đầu vào) và phạm vi chính sách rộng hơn (gồm cả hạn ngạch, thuế xuất khẩu…), trong khi các vụ điều tra chống trợ cấp nhắm tới ưu đãi cho từng doanh nghiệp bị đơn cụ thể và việc kháng kiện bao gồm cung cấp thông tin liên quan đến các doanh nghiệp bị đơn. Vì vậy, việc rà soát và sửa đổi quy định pháp luật để tránh khả năng bị cáo buộc về tình hình thị trường đặc biệt trong các vụ điều tra chống bán phá giá cũng cần đặt trong mối liên hệ với tránh bị cáo buộc, điều tra chống trợ cấp. Điều này có nghĩa các cơ quan Chính phủ cũng cần xem xét, đối chiếu căn cứ để xác định các khoản trợ cấp, theo định nghĩa của WTO cũng như quy định và thực tiễn của một số nước như Hoa Kỳ, EU, Canada (các nước thường xuyên điều tra chống trợ cấp đối với Việt Nam) để rà soát, điều chỉnh quy định pháp luật về các chương trình hỗ trợ/ưu đãi. Mặc dù Việt Nam đã thực hiện nhiều sửa đổi, cải cách đối với quy định pháp luật nhằm tuân thủ quy định về trợ cấp của WTO kể từ sau khi gia nhập tổ chức này, tuy nhiên, số lượng các vụ điều tra chống trợ cấp đối với Việt Nam trong thời gian qua vẫn ngày càng gia tăng (06 vụ, tính đến hết năm 2019). Điều này cho thấy, bên cạnh xu hướng bảo hộ gia tăng khiến các nước trên thế giới tăng cường điều tra chống trợ cấp đối với hàng xuất khẩu của Việt Nam, những sửa đổi trên có thể chưa đủ để hạn chế vụ việc.

2.2. Sự phối hợp giữa các cơ quan Chính phủ, giữa Chính phủ với doanh nghiệp

 Xây dựng cơ chế phối hợp giữa các bên có liên quan, đề xuất nguyên tắc, phương hướng, quy trình xử lý các vụ việc tranh chấp thương mại nước ngoài.

Các doanh nghiệp, Hiệp hội và các cơ quan Chính phủ cần có cơ chế phối hợp hiệu quả để mới có thể đạt được kết quả tốt bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng cho doanh nghiệp Việt Nam.

Mục đích của việc này nhằm để trao đổi thông tin và có những chia sẽ, phối hợp trong công tác ứng phó các vụ kiện PVTM của nước ngoại. Chính phủ cần cung cấp cho các doanh nghiệp các thông tin cần thiết về các thủ tục kháng kiện, giới thiệu các luật sư, công ty luật có uy tín, kinh nghiệm ở nước khởi kiện để cung cấp các dịch vụ tư vấn pháp lý cho doanh nghiệp.

Ngoài ra, các Cơ quan đại diện ngoại giao, Cơ quan Thương vụ của Việt Nam tại các nước cần tăng cường thông tin về tình hình thị trường, tình hình xuất nhập khẩu, theo dõi các diễn biến thị trường và động thái của các cơ quan chức năng của quốc gia thuộc thị trường mình phụ trách xem họ chuẩn bị khởi kiện mặt hàng gì, đối tượng điều tra là những quốc gia nào, xác định thị phần xuất khẩu của nước mình là bao nhiêu để có thông tin sớm về cho cơ quan chức năng và các doanh nghiệp có thể là bị đơn trong nước biết và đối phó.

Doanh nghiệp, Hiệp hội và các cơ quan có liên quan của Chính phủ cần có sự thống nhất về nguyên tắc làm việc, quy trình xử lý các vụ việc để công tác đối phó với các vụ việc PVTM đạt được hiệu quả cao nhất.

Trên cơ sở thực tiễn các khó khăn trong công tác kháng kiện, Nhóm nghiên cứu đề xuất cơ chế tăng cường sự phối hợp giữa các cơ quan chính phủ thông qua việc thành lập Tổ công tác liên ngành chuyên xử lý các vụ việc điều tra chống trợ cấp với hàng xuất khẩu của Việt Nam. Tổ công tác này gồm các đơn vị đầu mối hoặc các đơn vị tại các Bộ, ngành đã từng hoặc thường xuyên tham gia trả lời bản câu hỏi về các chương trình bị điều tra chống trợ cấp trong các vụ việc điều tra chống trợ cấp trước đây.

2.3. Sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO

Phòng vệ thương mại về bản chất là các biện pháp mang tính hành chính được áp dụng cho hàng hóa nhập khẩu sau khi cơ quan có thẩm quyền của nước nhập khẩu hoàn tất điều tra chứng minh có đủ các điều kiện để áp dụng biện pháp phòng vệ. Nói cách khác, đây là thủ tục được thực hiện bởi nước nhập khẩu.

Vì lẽ đó, mọi mâu thuẫn và tranh cãi giữa các bên phát sinh trong quá trình điều tra và áp dụng các biện pháp này (ví dụ tranh chấp liên quan đến các quy định, thủ tục, hành vi hay thực tiễn điều tra) đều trước hết thuộc phạm vi thẩm quyền giải quyết của nước nhập khẩu. Theo đó, các doanh nghiệp xuất khẩu nước ngoài  có thể trực tiếp thực hiện thủ tục khiếu nại (lên chính cơ quan điều tra) và/hoặc khởi kiện (lên tòa án nước nhập khẩu) để giải quyết các mâu thuẫn này.

Tuy nhiên, có một thực tế không thể phủ nhận là việc xét xử trong các trường hợp này không phải khi nào cũng thỏa đáng, kết quả không phải khi nào cũng khách quan triệt để, bởi lẽ đây chính các cơ quan có thẩm quyền của nước nhập khẩu lại ra phán xử về quy định của nước mình hoặc về những thực tiễn đã được chấp nhận theo pháp luật của mình hoặc về nhữngvấn đề được cho là nhạy cảm về mặt chính trị trong nội bộ nước mình.

Do đó, việc sử dụng một cơ chế được cho là khách quan hơn, hiệu quả hơn như cơ chế giải quyết tranh chấp trong WTO là bước đi cần thiết và được nhiều doanh nghiệp xuất khẩu lựa chọn dù rằng cơ chế này về nguyên tắc không phải dành cho doanh nghiệp mà chỉ cho các Chính phủ.

2.4. Giải pháp song phương

Bên cạnh việc sử dụng dịch vụ tư vấn pháp lý để kháng kiện trong các vụ điều tra chống bán phá giá liên quan đến tình hình thị trường đặc biệt, Chính phủ và doanh nghiệp Việt Nam có thể kết hợp sử dụng cơ chế song phương để tham vấn và gửi quan điểm tới cơ quan điều tra đề nghị xem xét sử dụng chi phí sản xuất thực tế của doanh nghiệp Việt Nam khi tính toán giá trị thông thường và biên độ phá giá.

Việt Nam có thể dựa vào các phán quyết của Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm WTO làm cơ sở cho lập luận của mình, đặc biệt là kết luận ngày 30/12/2019 gần đây của  Ban hội thẩm trong vụ việc Australia – A4 Copy Paper (Indonesia) (DS529). Ban hội thẩm đã làm rõ vấn đề trong trường hợp nào cơ quan điều tra có thể không sử dụng chi phí sản xuất thực tế của doanh nghiệp xuất khẩu để tính toán giá trị thông thường. Mặc dù Ban hội thẩm trong vụ việc DS529 ủng hộ việc cơ quan điều tra có thể xác định việc giá nguyên liệu đầu vào bị bóp méo do tác động từ Chính phủ có thể dẫn tới tình hình thị trường đặc biệt, tuy nhiên cơ quan điều tra phải chứng minh giá nội địa và giá xuất khẩu không thể so sánh được với nhau một cách hợp lý vì tồn tại tình hình thị trường đặc biệt, để từ đó sử dụng giá trị thay thế. Để chứng minh điều này, cơ quan điều tra cần xem xét tác động của tình hình thị trường đặc biệt đối với cả giá nội địa và giá xuất khẩu cũng như xem xét mức độ và tính chất khác nhau của ảnh hưởng đó. Trong trường hợp không chứng minh được điều trên, cơ quan điều tra có nghĩa vụ phải sử dụng chi phí thực tế của doanh nghiệp xuất khẩu.

Như vậy, bên cạnh việc cơ quan điều tra xác định tình hình thị trường đặc biệt tồn tại, họ cần xem xét tác động của tình hình này tới cả giá nội địa và giá xuất khẩu để xác định có thể so sánh hai loại giá này với nhau được hay không. Như Chính phủ Trung Quốc lập luận trong bình luận của mình gửi cơ quan điều tra Úc, giả sử các quy định và chính sách hỗ trợ của Chính phủ tác động tới giá nguyên liệu đầu vào và gây ảnh hưởng tới giá bán của sản phẩm bị điều tra, thì tương quan giữa giá bán nội địa và giá xuất khẩu của sản phẩm bị điều tra vẫn giữ nguyên không thay đổi bởi vì tác động đó ảnh hưởng theo cùng một cách và cùng một mức độ. Không có bằng chứng cho thấy giá nguyên liệu đầu vào bị bóp méo chỉ ảnh hưởng tới giá nội địa của sản phẩm bị điều tra hoặc có ảnh hưởng khác nhau tới giá bán nội địa và giá xuất khẩu của sản phẩm bị điều tra[21]. Các quy định và chính sách hỗ trợ của Việt Nam cũng có tác động tương tự tới giá bán nội địa và giá xuất khẩu. Do đó, cơ quan điều tra cần phải phân tích, xem xét thận trọng vấn đề này.

Mặc dù việc sử dụng cơ chế song phương để tham vấn với cơ quan điều tra nước nhập khẩu không đảm bảo hoàn toàn việc đạt được kết quả có lợi trong vụ việc, tuy nhiên việc này có tác động tới tiến trình điều tra và buộc cơ quan điều tra phải cân nhắc, giải quyết trong báo cáo vụ việc. Trong nhiều vụ việc PVTM nói chung đối với hàng xuất khẩu của Việt Nam (ví dụ, vụ việc tự vệ gạo – Philippines 2019, vụ việc thép của Ấn Độ 2019 hay vụ việc giải quyết tranh chấp tôm DS429) , sự đấu tranh tích cực của Chính phủ Việt Nam cả về mặt kỹ thuật và thông qua cơ chế song phương đã góp phần mang lại kết quả tích cực cho vụ việc.