Một số quy định về nội dung ‘bằng chứng” tại Điều 12.7-12.12 Hiệp định Trợ cấp và các biện pháp đối kháng (SCM) WTO

Điều 12 Hiệp định SCM quy định về vấn đề “bằng chứng”. Điều 12 bao gồm 12 điều khoản. Bài nghiên cứu này sẽ tìm hiểu về các Điều khoản từ Điều 12.7-12.12, liên quan đến thông tin sẵn có bất lợi, dữ kiện thiết yếu, bên liên quan… theo các phán quyết của Cơ quan giải quyết tranh chấp WTO tại các vụ việc liên quan, cụ thể như sau:

- Điều 12. 7 Trong trường hợp bất kỳ Thành viên hoặc bên liên quan nào từ chối cho phép tiếp cận hoặc không cung cấp những thông tin cần thiết trong thời hạn hợp lý hoặc cản trở đáng kể việc điều tra, thì quyết định tạm thời hay cuối cùng, mang tính khẳng định hay phủ định, có thể được đưa ra trên cơ sở các thông tin thực tế sẵn có.

- Điều 12. 8 Trước khi ra quyết định cuối cùng, cơ quan có thẩm quyền sẽ thông báo cho mọi Thành viên và bên liên quan về những dữ kiện thiết yếu đã được xem xét và là cơ sở để quyết định việc có áp dụng một biện pháp chính thức hay không. Thông báo đó sẽ dành một thời gian đủ để các bên bảo vệ quyền lợi của họ.

- Điều 12. 9. Theo Hiệp định này, thuật ngữ "các bên liên quan" bao gồm:

(i) nhà xuất khẩu hay nhà sản xuất nước ngoài hoặc nhà nhập khẩu một sản phẩm là đối tượng của cuộc điều tra, hoặc hiệp hội sản xuất kinh doanh mà đa số các thành viên là những nhà sản xuất hay xuất khẩu hoặc nhập khẩu sản phẩm đó; và

(ii) một nhà sản xuất sản phẩm tương tự tại Thành viên nhập khẩu hoặc hiệp hội sản xuất kinh doanh mà đa số các thành viên sản xuất sản phẩm tương tự trên lãnh thổ của Thành viên nhập khẩu.

Danh mục này không ngăn cản các Thành viên cho phép các bên trong nước hay nước ngoài khác với các đối tượng nêu trên được coi là bên liên quan.

- Điều 12.10. Cơ quan có thẩm quyền sẽ tạo cơ hội cho người sử dụng trong ngành sản xuất sản phẩm đang được điều tra, và cho các tổ chức đại diện cho người tiêu dùng trong trường hợp sản phẩm được bán lẻ rộng rãi, được cung cấp thông tin liên quan đến cuộc điều tra về vấn đề trợ cấp, thiệt hại và mối quan hệ nhân quả.

- Điều 12.11 Cơ quan có thẩm quyền sẽ xem xét một cách hợp lý bất kỳ khó khăn nào mà các bên  quan tâm gặp phải, nhất là các doanh nghiệp nhỏ, trong việc cung cấp thông tin được yêu cầu, và sẽ dành cho họ sự trợ giúp khi có thể.

- Điều 12.12 Thủ tục nêu trên không nhằm ngăn cản cơ quan có thẩm quyền của một Thành viên khẩn trương khởi xướng điều tra, ra quyết định tạm thời hay cuối cùng, mang tính chất khẳng định hay phủ định hoặc ngăn cản việc áp dụng những biện pháp tạm thời hay cuối cùng, phù hợp với các quy định của Hiệp định này.

1. Điều 12.7

Điều 12.7 xác định các trường hợp mà cơ quan điều tra có thể khắc phục tình trạng thiếu thông tin, tại phản hồi của các bên liên quan, bằng cách sử dụng "dữ kiện" mà cơ quan điều tra không "có sẵn"[1]: "Do đó, Điều 12.7 cho phép cơ quan có thẩm quyền đưa ra quyết định trên cơ sở các dữ kiện có sẵn trong trường hợp một số thông tin cần thiết nhất định không được cung cấp trong một khoảng thời gian hợp lý, hoặc nếu quyền truy cập thông tin đó bị từ chối, hoặc trong trường hợp bên liên quan hoặc Thành viên liên quan cản trở đáng kể cuộc điều tra. Do đó, Điều 12.7 cho phép cơ quan có thẩm quyền tiếp tục điều tra và đưa ra các quyết định dựa trên các dữ kiện có sẵn trong trường hợp các bên liên quan không cung cấp thông tin cần thiết để đưa ra các quyết định đó, hoặc, ví dụ, một bên liên quan không đồng ý việc xác minh tính chính xác của thông tin, do đó cản trở đáng kể việc điều tra. Nói cách khác, Điều 12.7 xác định các trường hợp mà cơ quan điều tra có thể khắc phục tình trạng thiếu thông tin, trong phản hồi của các bên liên quan, bằng cách sử dụng 'dữ kiện' mà cơ quan điều tra 'có sẵn'.

Ban Hội thẩm vụ việc EC - Các biện pháp đối kháng đối với chip DRAM đã thảo luận về việc cơ quan điều tra sử dụng thông tin từ các nguồn thứ cấp, chẳng hạn như báo chí đưa tin nhằm mục đích đưa ra quyết định trợ cấp theo Điều 12.7 Hiệp định SCM. "Việc cân nhắc thông tin và bằng chứng mà cơ quan điều tra có được là một phần thuộc thẩm quyền tùy ý của cơ quan điều tra ... Không có quy định nào trong Hiệp định SCM cấm cơ quan điều tra xem xét thông tin từ tất cả các nguồn, kể cả báo chí."

Tại vụ Mexico - Các biện pháp chống bán phá giá đối với gạo, Cơ quan Phúc thẩm nhận thấy rằng có sự khác biệt về lời văn giữa Hiệp định SCM và Hiệp định chống bán phá giá, cụ thể là, "trong Hiệp định SCM không có quy định tương đương với Phụ lục II của Hiệp định Chống bán phá giá". Sau đó, Cơ quan Phúc thẩm đã đưa ra những nhận xét sau liên quan đến việc diễn giải Điều 12.7: "Giống như Điều 6.8 Hiệp định chống bán phá giá, Điều 12.7 Hiệp định SCM cho phép cơ quan điều tra, trong một số trường hợp nhất định, lấp đầy khoảng trống thông tin cần thiết để đưa ra kết luận về trợ cấp (hoặc bán phá giá) và thiệt hại. Như trong Hiệp định chống bán phá giá, Điều 12.7 quy định những thông tin có thể được sử dụng cho các mục đích như 'thông tin sẵn có bất lợi'. Không giống như Hiệp định chống bán phá giá, Hiệp định SCM không quy định rõ ràng trong một phụ lục các điều kiện để xác định chính xác "dữ kiện" nào có thể "có sẵn" để một cơ quan sử dụng khi bị đơn không cung cấp thông tin cần thiết. Tuy nhiên, điều này không có nghĩa là không có điều kiện nào tồn tại trong Hiệp định SCM.

Chuyển sang bối cảnh của Điều 12.7, giống như Điều 6 Hiệp định chống bán phá giá, Điều 12 Hiệp định SCM nói chung ‘quy định các quy tắc chứng minh áp dụng trong suốt quá trình. .. điều tra và cũng quy định quyền tuân thủ trình tự thủ tục tố tụng mà 'các bên liên quan' được hưởng trong suốt ... một cuộc điều tra'. Về mặt này, Điều 12.1 quy định: Các Thành viên liên quan và tất cả các bên liên quan trong cuộc điều tra về thuế chống trợ cấp sẽ được thông báo về thông tin mà các cơ quan có thẩm quyền yêu cầu và có đủ cơ hội để trình bày bằng văn bản tất cả các bằng chứng mà họ cho là có liên quan đến cuộc điều tra đang được đề cập. Nghĩa vụ tuân thủ trình tự thủ tục này — tức là một bên liên quan được phép đưa ra tất cả các bằng chứng mà họ cho là có liên quan — đồng thời yêu cầu cơ quan điều tra, nếu thích hợp, phải xem xét thông tin do một bên liên quan nộp."

Cơ quan Phúc thẩm tại vụ việc trên cũng làm rõ mục đích của Điều 12.7 và những hạn chế đối với việc cơ quan điều tra sử dụng "thông tin có sẵn bất lợi": "Hơn nữa, Điều 12.7 nhằm đảm bảo rằng việc một bên liên quan không cung cấp thông tin cần thiết sẽ không cản trở cuộc điều tra của cơ quan. Do đó, quy định này cho phép việc sử dụng thông tin tại hồ sơ chỉ nhằm mục đích thay thế thông tin có thể bị thiếu, để đi đến một quyết định chính xác về trợ cấp hoặc thiệt hại. Theo quan điểm trên, việc dựa vào các thông tin có sẵn không cho phép cơ quan điều tra sử dụng bất kỳ thông tin nào theo bất kỳ cách nào mà cơ quan điều tra lựa chọn. Thứ nhất, việc sử dụng như vậy không phải là sự cho phép để chỉ dựa vào một phần bằng chứng được cung cấp. Trong phạm vi có thể, cơ quan điều tra sử dụng 'thông tin có sẵn' trong cuộc điều tra thuế chống trợ cấp phải tính đến tất cả các dữ kiện được chứng minh do một bên liên quan cung cấp, ngay cả khi những dữ kiện đó có thể không phải là thông tin đầy đủ mà cơ quan điều tra yêu cầu bên đó cung cấp. Thứ hai, 'thông tin có sẵn' cho cơ quan thường được giới hạn ở những thông tin có thể thay thế một cách hợp lý thông tin mà một bên liên quan không cung cấp được. Trong một số trường hợp nhất định, điều này có thể bao gồm thông tin từ các nguồn thứ cấp. Cách hiểu này về những hạn chế đối với việc cơ quan điều tra sử dụng 'các dữ kiện có sẵn' trong các cuộc điều tra thuế chống trợ cấp được hỗ trợ thêm bằng cách sử dụng cách tương tự, có giới hạn đối với 'thông tin có sẵn' được cho phép theo Phụ lục II Hiệp định chống bán phá giá. Thật vậy, sẽ là bất thường nếu Điều 12.7 Hiệp định SCM cho phép sử dụng 'thông tin có sẵn' trong các cuộc điều tra thuế đối kháng theo cách khác biệt rõ rệt so với các cuộc điều tra chống bán phá giá."

Ban Hội thẩm vụ Hoa Kỳ - Giấy siêu tráng, khi xem xét các bước được thực hiện bởi USDOC khi áp dụng Điều 12.7, đã nhấn mạnh tầm quan trọng của các quyền về thủ tục tố tụng được quy định trong các Hiệp định WTO, như sau: "Việc sẽ không thuận tiện hoặc không thực tế nếu USDOC thực hiện các bước tiếp theo để xác nhận bản chất cơ bản của thông tin được phát hiện sẽ không thể quan trọng hơn các quyền về thủ tục tố tụng được quy định trong các Hiệp định WTO. Điều này càng mang tính áp dụng hơn nếu cơ quan điều tra lựa chọn để thêm các chương trình trợ cấp vào một cuộc điều tra đang diễn ra, thay vì chỉ điều tra các khoản trợ cấp được xác định trong thông báo khởi xướng".

Trong vụ việc này, Cơ quan Phúc thẩm đánh giá liệu hành vi của USDOC có không phù hợp với Điều 12.7, như Ban Hội thẩm kết luận, và liệu hành vi đó có tạo thành một phần của biện pháp được cho là "hành vi đang diễn ra" hay không. Cơ quan Phúc thẩm giữ nguyên kết luận của Ban Hội thẩm và tuyên bố: "Ban Hội thẩm kết luận hành vi sau đây không phù hợp với Điều 12.7: cơ quan điều tra không thể chỉ đơn giản suy luận rằng việc bị đơn không trả lời đầy đủ câu hỏi cơ quan điều tra dẫn đến việc không cung cấp thông tin cần thiết để chứng minh sự tồn tại của trợ cấp bổ sung cho sản phẩm đang được điều tra.

Cơ quan Phúc thẩm hiểu rằng Ban Hội thẩm đã quy lỗi cho USDOC vì đã kết luận một cách máy móc mà không có bất kỳ bước nào khác, rằng thông tin cần thiết đã không được cung cấp và chương trình hỗ trợ được phát hiện là trợ cấp có thể đối kháng, khi USDOC phát hiện ra chương trình hỗ trợ không được báo cáo trong quá trình thẩm tra xác minh. Kết luận của USDOC vượt ra ngoài đánh giá về việc liệu bị đơn 'từ chối tiếp cận, hoặc không cung cấp thông tin cần thiết' theo Điều 12.7 ... Sự suy luận rằng thông tin là cần thiết để ‘chứng minh sự tồn tại của trợ cấp bổ sung’ nhắc đến kết luận của USDOC trong giai đoạn cuối cùng của biện pháp “thông tin sẵn có bất lợi” của cơ quan điều tra rằng khoản hỗ trợ được phát hiện tương đương với khoản trợ cấp có thể đối kháng. Điều này được khẳng định bởi câu tiếp theo ... trong đó Ban Hội thẩm đề cập đến các quyền theo thủ tục tố tụng ... Hơn nữa, Ban Hội thẩm tiếp tục ... rằng điều này 'càng áp dụng được khi cơ quan điều tra chọn bổ sung các chương trình trợ cấp vào cuộc điều tra đang diễn ra.'. Hai câu tiếp theo trong đoạn 7.333 liên quan đến kết luận của USDOC rằng khoản hỗ trợ được phát hiện là một khoản trợ cấp có thể đối kháng được đưa vào cuộc điều tra. Do đó, trong đoạn 7.333, Ban Hội thẩm gắn kết việc phát hiện ra khoản hỗ trợ chưa được báo cáo với việc USDOC áp dụng thông tin sẵn có bất lợi để kết luận rằng khoản hỗ trợ được phát hiện này là một khoản trợ cấp có thể đối kháng. Điều này là do USDOC coi việc bị đơn (OFA) không trả lời đầy đủ câu hỏi là cơ sở đủ để kết luận một cách máy móc rằng một bên đã không cung cấp 'thông tin cần thiết' và rằng, để áp dụng thông tin sẵn có bất lợi, hỗ trợ được phát hiện là một khoản trợ cấp có thể đối kháng. Vì quá trình này phản ánh nội dung chính xác của biện pháp thông tin sẵn có bất lợi, Cơ quan phúc thẩm coi hành vi được Ban Hội thẩm xem xét trong đoạn 7.333 là một phần của biện pháp này.”

Cơ quan Phúc thẩm trong vụ việc này cũng đưa ra hai giải thích thêm cho việc giữ nguyên kết luận của Ban Hội thẩm rằng phản ứng máy móc của USDOC đối với việc phát hiện ra chương trình hỗ trợ không được báo cáo trong quá trình thẩm tra xác minh là không phù hợp với Điều 12.7: "Đầu tiên, USDOC sử dụng 'thông tin có sẵn bất lợi', trên cơ sở không cung cấp 'thông tin cần thiết', mà không thực hiện bất kỳ bước bổ sung nào để làm rõ bản chất của hỗ trợ chưa được báo cáo và liệu thông tin bị thiếu có phải là 'cần thiết' theo Điều 12.7 Hiệp định SCM. Hoa Kỳ đề cập đến quan điểm của Ban hội thẩm trong vụ EC- Các biện pháp đối kháng với chip DRAM rằng thông tin là 'cần thiết' nếu cơ quan điều tra 'xem xét một cách hợp lý’ thông tin đó. Tuy nhiên, Cơ quan Phúc thẩm cho rằng việc sử dụng 'một cách hợp lý' bởi chính Ban Hội thẩm chỉ ra rằng cơ quan điều tra không hoàn toàn không bị hạn chế trong việc xác định 'thông tin cần thiết'. Trên thực tế, cơ quan điều tra phải đánh giá một cách hợp lý dựa trên bằng chứng và không thể chỉ đơn giản suy luận, mà không giải thích rõ ràng, rằng thông tin bị thiếu là 'cần thiết' theo nghĩa của Điều 12.7. Cơ quan Phúc thẩm đồng ý với Ban hội thẩm rằng thực tế là sẽ không thuận tiện hoặc không thực tế đối với USDOC để thực hiện các bước tiếp theo để xác nhận tính chất cơ bản của thông tin được phát hiện không thể quan trọng hơn các quyền về thủ tục tố tụng trong các Hiệp định WTO.

Thứ hai, USDOC kết luận, khi sử dụng thông tin sẵn có bất lợi, rằng khoản hỗ trợ không được báo cáo tương đương với khoản trợ cấp có thể đối kháng ... Tuy nhiên, Cơ quan Phúc thẩm cho rằng các tình huống mang tính thủ tục và bất kỳ suy luận nào từ đó không thể là cơ sở duy nhất của một quyết định. Điều này là do, theo Điều 12.7 Hiệp định SCM, các quyết định phải được đưa ra trên cơ sở "dữ kiện" có sẵn, chứ không phải "dựa trên các giả định hoặc suy đoán phi thực tế". Vì những lý do này, Cơ quan Phúc thẩm đồng ý với Ban Hội thẩm rằng USDOC không thể đưa ra kết luận một cách đơn giản mà không cần phân tích thêm và xem xét các sự kiện có sẵn trong hồ sơ và các quyền theo thủ tục tố tụng của các bên liên quan. Để rõ ràng, khi đi đến kết luận này, Cơ quan phúc thẩm không đưa ra kết luận nào về cách thức mà USDOC lẽ ra phải lựa chọn các dữ kiện có sẵn trong các tình huống của vụ việc này. Cơ quan Phúc thẩm chỉ đơn giản lưu ý rằng các quyết định phải được thực hiện trên cơ sở 'thông tin' có sẵn và trong trường hợp dùng biện pháp thông tin sẵn có bất lợi (AFA) đối với OFA, USDOC thay vào đó lại dựa trên các giả định hoặc suy đoán phi thực tế."

Trong vụ Hoa Kỳ- Các phương pháp chống bán phá giá (Trung Quốc), Cơ quan Phúc thẩm xem xét rằng “do có sự tương đồng giữa lời văn của Điều 12.7 Hiệp định về trợ cấp và các biện pháp đối kháng (Hiệp định SCM) và Điều 6.8 Hiệp định chống bán phá giá và cả hai điều khoản đều cho phép cơ quan điều tra, trong một số trường hợp nhất định, điền vào những khoảng trống thông tin cần thiết để đi đến kết luận về việc bán phá giá hoặc trợ cấp và thiệt hại, ... việc giải thích Điều 12.7 Hiệp định SCM do Cơ quan Phúc thẩm xây dựng tại vụ Mexico - Các biện pháp chống bán phá giá đối với gạo và Hoa Kỳ- Thép cacbon (Ấn Độ) có liên quan đến sự hiểu biết về tiêu chuẩn pháp lý được áp dụng theo Điều 6.8 và đoạn 7 Phụ lục II Hiệp định Chống bán phá giá."

Tại vụ EU - PET (Pakistan), Ban Hội thẩm lưu ý rằng "để xác định xem liệu quyết định của cơ quan điều tra sử dụng các thông tin có sẵn theo Điều 12.7 có phù hợp với Điều 12.7 hay không, phải có bằng chứng từ hồ sơ điều tra về mức độ tuân thủ các quy định nghiêm ngặt của Phụ lục II Hiệp định Chống bán phá giá."

Tại vụ Nhật Bản - DRAMs (Hàn Quốc), Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm đã bác bỏ lập luận của Hàn Quốc rằng cơ quan điều tra đã hành động trái với Điều 12.7 bằng cách chỉ định một số thực thể là "các bên liên quan", và sau đó viện đến các dữ kiện có sẵn khi các thực thể đó không cung cấp thông tin được yêu cầu.

Tại vụ Hoa Kỳ- Giấy siêu tráng, Ban hội thẩm đã đồng ý với sự khác biệt được đưa ra bởi Ban Hội thẩm ở vụ Ai Cập - Thép cây, và chỉ ra rằng chỉ một yêu cầu về thông tin "cần thiết" mới có thể biện minh cho việc dựa vào các thông tin có sẵn, chứ không phải yêu cầu bất kỳ thông tin nào.

Cũng trong vụ việc này, Ban Hội thẩm làm rõ thêm rằng, theo mục đích của Điều 12.7, thông tin liên quan đến sự tồn tại của các chương trình trợ cấp chỉ được phát hiện trong quá trình điều tra là thông tin cần thiết theo nghĩa của Điều 12.7 Hiệp định SCM: "Các bên tham gia các thủ tục tố tụng này đồng ý rằng các chương trình mới có thể được thêm vào một cuộc điều tra khi chúng được phát hiện trong cuộc điều tra đó. Vì điểm này không được các bên tham gia tố tụng tranh chấp nên Ban hội thẩm không đề cập đến vấn đề này trong Báo cáo này. Giả sử rằng các chương trình mới có thể được thêm vào một cuộc điều tra, thì hợp lý khi công nhận rằng thông tin liên quan đến sự tồn tại của các chương trình trợ cấp chưa xác định mang lại lợi ích cho sản phẩm đang được điều tra là thông tin cần thiết theo nghĩa của Điều 12.7 Hiệp định SCM - nghĩa là thông tin cần thiết để hoàn thành quyết định về việc trợ cấp chưa được xác định đối với sản phẩm đang bị điều tra. Để biện minh cho việc sử dụng thông tin sẵn có với lý do rằng thông tin cần thiết đó đã bị từ chối không cho tiếp cận hoặc không được cung cấp, trước tiên USDOC cần chứng minh rằng thông tin được phát hiện là thông tin cần thiết để hoàn thành quyết định về việc trợ cấp của sản phẩm đang được điều tra."

Tại vụ Hoa Kỳ - Thuế chống bán phá giá và chống trợ cấp (Trung Quốc), Ban Hội thẩm kết luận rằng Hoa Kỳ đã hành động không phù hợp với Điều 12.7 bởi vì cơ quan điều tra không bao giờ yêu cầu cung cấp thông tin đang được đề cập từ các nhà sản xuất bị điều tra. Ban Hội thẩm cho rằng: "Theo ngôn ngữ đơn giản của Điều 12.7 Hiệp định SCM, chỉ được phép sử dụng các thông tin có sẵn trong một số trường hợp hạn chế khi Thành viên liên quan hoặc bên liên quan: (i) từ chối truy cập thông tin cần thiết trong một khoảng thời gian hợp lý; (ii) không cung cấp thông tin như vậy trong một khoảng thời gian hợp lý; hoặc (iii) cản trở đáng kể việc điều tra. Cả hai bên đã đồng ý với cách hiểu của Ban Hội thẩm về Điều 12.7. Việc diễn giải của Ban Hội thẩm cũng phù hợp với cách diễn giải của các Ban Hội thẩm trước đây và Cơ quan Phúc thẩm mà đã xem xét điều khoản này.

Ở trên, Ban Hội thẩm đã xác định rằng Điều 12.7 Hiệp định SCM giới hạn các trường hợp mà cơ quan điều tra có thể viện đến những thông tin có sẵn là những trường hợp mà một bên liên quan 'từ chối cho phép tiếp cận, hoặc không cung cấp thông tin cần thiết trong một khoảng thời gian hợp lý hoặc gây trở ngại đáng kể cuộc điều tra'. Hiệp định SCM không dự liệu khả năng nào khác; ví dụ, khi cơ quan điều tra, cho đến giai đoạn rất muộn của cuộc điều tra, mới biết được nhu cầu về thông tin mà cơ quan điều tra không yêu cầu trong quá trình điều tra và thông tin đó là cần thiết cho việc xác định trợ cấp hoặc thiẹt hại. Do việc USDOC dựa vào các thông tin có sẵn trong vụ việc hiện tại không nằm trong các tình huống được nêu trong Điều 12.7, nên Ban Hội thẩm nhận thấy rằng việc USDOC sử dụng các thông tin có sẵn trong các cuộc điều tra với sản phẩm CWP và LWR không phù hợp với Điều 12.7 Hiệp định SCM."

Ban Hội thẩm tại vụ Hoa Kỳ - Ống thép (Thổ Nhĩ Kỳ) cho rằng việc sử dụng Điều 12.7 là “nhằm mục đích thay thế thông tin cần thiết có thể bị thiếu, để cho phép cơ quan điều tra đưa ra quyết định trợ cấp chính xác" và không nên "nhằm trừng phạt các bên không hợp tác bằng cách cố ý đưa ra suy luận bất lợi. Việc sử dụng các suy luận để chọn ra các thông tin bất lợi nhằm trừng phạt các bên không hợp tác sẽ dẫn đến việc xác định trợ cấp không chính xác".

 Hơn nữa, Ban Hội thẩm tại vụ việc này chỉ ra rằng một cơ quan điều tra khách quan và không thiên vị sẽ phải "tham gia vào một quá trình lập luận và đánh giá liên quan đến toàn bộ phạm vi giá giao dịch trong hồ sơ, bao gồm cụ thể ngày, người bán, số lượng mua liên quan đến các giao dịch này, cũng như bất kỳ lý do nào dẫn đến biến động giá cả" bao gồm cả mức độ so sánh nhằm tìm ra sự thay thế hợp lý cho thông tin để phù hợp với Điều 12.7. Hơn nữa, "cơ quan điều tra không thể loại trừ các tình tiết được chứng minh khác khỏi nhóm mà từ đó họ sẽ chọn một sự thay thế hợp lý. Nếu cơ quan điều tra chỉ đơn giản chọn mức giá thấp nhất mà không có quá trình suy luận và đánh giá tất cả các mức giá, cơ quan đó có nguy cơ gây ra sự tranh cãi khi loại trừ các mức giá còn lại".

2. Điều 12.8

"Các dữ kiện thiết yếu" là "các dữ kiện cụ thể 'tạo cơ sở cho quyết định có áp dụng các biện pháp chính thức hay không'. "Đây là những tình tiết cụ thể làm cơ sở cho những phát hiện và kết luận cuối cùng của Cơ quan điều tra về ba yếu tố cơ bản - trợ cấp, thiệt hại và nguyên nhân - phải có mặt để áp dụng các biện pháp chính thức."[2]

"Điều ... 12.8 [Hiệp định SCM] không yêu cầu công bố tất cả các dữ kiện cơ quan có thẩm quyền có được mà thay vào đó, chỉ những dữ kiện là 'thiết yếu'."[3] "Những dữ kiện thiết yếu" là "thứ nhất, những điều mà ‘tạo cơ sở cho quyết định áp dụng các biện pháp chính thức’ và thứ hai, là những điều đảm bảo khả năng bảo vệ lợi ích của các bên liên quan".[4]

Thuật ngữ "thiết yếu" là "một từ mang hàm ý quan trọng, đáng kể hoặc nổi bật".[5]

Một đạo luật không phải là một dữ kiện (fact) vì nó "không phải là một điều được biết là đã xảy ra hoặc là sự thật", ngay cả khi "được xem xét một cách tổng thể và xem xét trong phần tóm tắt ".[6]

Tại vụ Trung Quốc - GOES, Ban Hội thẩm cho rằng "các dữ kiện thiết yếu" đề cập đến các tình tiết (facts) thực sự được cơ quan điều tra xem xét chứ không phải là các tình tiết mà lẽ ra cơ quan có thẩm quyền phải xem xét. "Ban Hội thẩm diễn giải Điều 12.8 và 6.9 theo nghĩa là yêu cầu cơ quan điều tra công bố những tình tiết thực sự đang được cơ quan điều tra xem xét (tức là các tình tiết mà cơ quan điều tra có được). Ban Hội thẩm nhận thấy ủng hộ cho điều này trong lời văn của các điều khoản, mà nêu rõ rằng yêu cầu công bố áp dụng cho 'các dữ kiện thiết yếu đang được xem xét', thay vì các dữ kiện thiết yếu cần được xem xét một cách hợp lý khi giải quyết khiếu nại. Nếu tiêu chuẩn là khác, các khiếu kiện theo Điều 12.8 và 6.9 có thể khó để phân biệt với các khiếu kiện về mặt nội dung (substantive) liên quan đến việc áp dụng các biện pháp chính thức. Cuối cùng, mục đích của việc công bố tại Điều 12.8 và 6.9 là để cho phép các bên 'bảo vệ lợi ích của họ'. Để điều này có ý nghĩa, những dữ kiện thực tế được xem xét là những dữ kiện phù hợp để công bố, để những thiếu sót hoặc việc sử dụng các dữ kiện không chính xác có thể bị kiện."

"Điều 12.8 Hiệp định SCM không đưa ra các quy tắc hoặc bất kỳ hướng dẫn nào về cách tất cả các bên liên quan được thông báo về các dữ kiện thiết yếu. Trong những trường hợp này, cơ quan điều tra có nhiều quyền quyết định."[7]

Tại vụ Mexico- Dầu oliu, Ban Hội thẩm đã giải quyết lập luận của Cộng đồng Châu Âu rằng Mexico đã vi phạm Điều 12.8 vì không thông báo cho các bên liên quan biết rằng tài liệu có quyết định của cơ quan điều tra có chứa "dữ kiện thiết yếu". Nói cách khác, Cộng đồng Châu Âu cho rằng các bên liên quan không có cơ hội trình bày quan điểm của mình đối với quyết định đó dưới vỏ bọc của một tài liệu công bố "các dữ kiện thiết yếu" theo Điều 12.8. Ban hội thẩm đã bác bỏ lập luận của Cộng đồng Châu Âu, vì quyết định liên quan đã chỉ ra rằng các dữ kiện được nêu trong đó là cơ sở để xác định trợ cấp, thiệt hại và nguyên nhân.

Tại vụ Hoa Kỳ - Thuế chống bán phá giá và chống trợ cấp (Trung Quốc), Ban hội thẩm đã mô tả Điều 12.8 và kết luận rằng điều khoản này không vi phạm đối với khiếu nại của Trung Quốc trong vụ việc đó: "Điều 12.8 liên quan đến việc công bố mà cơ quan điều tra phải đưa ra trước khi ban hành quyết định cuối cùng, trong đó cơ quan này phải đưa ra các dữ kiện thiết yếu làm cơ sở cho quyết định đó. Trong khi khiếu kiện của Trung Quốc về Điều 12.8 tại bản đệ trình quá ngắn gọn để đạt được bất kỳ sự chắc chắn nào về vấn đề này, có vẻ như lập luận của Trung Quốc không phải là USDOC không công bố bằng chứng mà các quyết định của họ dựa trên, mà là họ không chỉ ra được bằng chứng nào mà USDOC sẽ chấp nhận - nếu có - để chứng minh sự tồn tại của biện pháp tính trùng thuế (double remedy). Một lần nữa, Trung Quốc dường như muốn có một kết luận liên quan đến khuôn khổ pháp lý mà USDOC sẽ áp dụng cho vấn đề biện pháp tính trùng thuế, nhưng không giải thích cách các điều khoản của Điều 12.8 Hiệp định SCM có thể đáp ứng khiếu kiện như vậy như thế nào."

3. Điều 12.9

3.1 "bên liên quan"

Tại vụ Nhật Bản - DRAMs (Hàn Quốc), Hàn Quốc lập luận rằng một đối tượng chỉ có thể được coi là "bên liên quan" theo nghĩa của Điều 12.9 nếu đối tượng đó có mối quan tâm (interest) đến kết quả của cuộc điều tra thuế đối kháng liên quan. Ban Hội thẩm đã bác bỏ lập luận của Hàn Quốc: "Ban Hội thẩm đồng ý rằng một bên liên quan theo định nghĩa phải có 'mối quan tâm' hoặc 'sự tham gia' vào điều gì đó để trở thành 'bên liên quan'. Tuy nhiên, Ban Hội thẩm không cho rằng 'điều gì đó' theo định nghĩa phải là kết quả của cuộc điều tra. Ban Hội thẩm xem xét rằng một bên có thể là một bên liên quan khi họ đã tham gia hoặc liên quan đến vấn đề đang được điều tra ở mức độ mà họ có lợi ích (interest) trong vấn đề đó. Do đó, hoàn toàn hợp lý khi 'cái gì đó' thay vào đó có thể là các khoản trợ cấp bị cáo buộc đang được đề cập trong một cuộc điều tra thuế đối kháng, theo nghĩa là một bên có liên quan đến việc cung cấp các khoản trợ cấp đó. ...

Ban Hội thẩm không cho rằng Điều 12.9 (i) và (ii) là một danh sách đóng về các bên có thể được coi là 'các bên liên quan'. Việc các tiểu đoạn (i) và (ii) xác định các trường hợp rõ ràng nhất mà các bên sẽ 'quan tâm' không có nghĩa là các hình thức quan tâm khác nên được loại trừ khỏi danh mục 'các bên liên quan'. Người ta không thể suy diễn là các trường hợp được nêu trong các tiểu đoạn (i) và (ii) là các ví dụ rõ ràng nhất về 'bên liên quan' thì các ví dụ ít rõ ràng hơn sẽ không được coi là 'bên liên quan'. Do đó, Ban Hội thẩm không chấp nhận lập luận của Hàn Quốc rằng Điều 12.9 (i) và (ii) làm phát sinh hàm ý cần thiết rằng 'các bên liên quan' theo định nghĩa phải có lợi ích trong kết quả của một cuộc điều tra."

Kết luận của Ban Hội thẩm đã được Cơ quan Phúc thẩm tại vụ Nhật Bản - DRAMs (Hàn Quốc) tán thành: "Điều 12.9 Hiệp định SCM, theo các thuật ngữ rõ ràng của nó, không yêu cầu cơ quan điều tra phải chứng minh rằng một bên có 'lợi ích đối với kết quả của [một] vụ điều tra". Hiệp định SCM cũng không có quy định nào định nghĩa bản chất của mối quan tâm mà một pháp nhân phải có để được coi như một bên liên quan.

Hàn Quốc lập luận rằng các bên được liệt kê trong điểm (i) và (ii) Điều 12.9, mà được cơ quan điều tra đưa vào danh sách các bên liên quan — nghĩa là các nhà xuất khẩu, nhà nhập khẩu, nhà sản xuất nước ngoài, nhà sản xuất trong nước và các hiệp hội của họ— tất cả đều có lợi ích rõ ràng và trực tiếp đến kết quả của một cuộc điều tra về thuế chống trợ cấp. Đối với Hàn Quốc, các loại thực thể có trong danh sách này cho thấy một 'dấu hiệu rõ ràng' rằng một thực thể không thể là một bên liên quan nếu không có lợi ích đó. Cơ quan Phúc thẩm đồng ý rằng các pháp nhân được nêu trong điểm (i) và (ii) —đều có liên quan đến việc sản xuất, xuất khẩu hoặc nhập khẩu sản phẩm đang được điều tra hoặc sản xuất sản phẩm tương tự ở nước nhập khẩu — có khả năng 'quan tâm đến kết quả của quá trình tố tụng', nhưng Cơ quan Phúc thẩm không cho rằng Điều 12.9 quy định rằng các bên liên quan chỉ hạn chế trong các đối tượng này theo khoản còn lại của Điều 12.9. Mặc dù thuật ngữ 'bên liên quan' theo định nghĩa gợi ý rằng bên đó phải có lợi ích liên quan đến cuộc điều tra, nhưng thực tế chỉ là danh sách trong điểm (i) và (ii) bao gồm các đối tượng có thể quan tâm trực tiếp đến kết quả của cuộc điều tra không ngụ ý rằng các bên mà có thể có các hình thức lợi ích khác liên quan đến cuộc điều tra sẽ bị loại trừ."

3.2 "cho phép các bên trong nước hoặc bên nước ngoài không phải là các bên được đề cập ở trên được bao gồm như các bên liên quan"

Tại vụ Nhật Bản - DRAMs (Hàn Quốc), Hàn Quốc lập luận rằng việc sử dụng từ "cho phép" trong câu thứ hai của Điều 12.9 ngụ ý rằng phải có yêu cầu từ một bên thì mới có thể được đưa bên đó vào như một "bên liên quan". Do đó, Ban Hội thẩm đã bác bỏ lập luận của Hàn Quốc: "Thuật ngữ 'cho phép' trong câu thứ hai của Điều 12.9 có thể được hiểu là đề cập đến việc một Thành viên cho phép, thông qua luật pháp quốc gia hoặc các quy định thực hiện, các bên nhất định tham gia vào vụ điều tra với tư cách là các bên liên quan. Thuật ngữ 'cho phép' có thể được hiểu như đề cập đến việc cơ quan điều tra cho phép các đối tượng đó được coi là các bên liên quan sau khi nguyên đơn yêu cầu hoặc gợi ý về điều đó. Ngoài ra, như Nhật Bản đã lưu ý trong phần trả lời câu hỏi tương tự của Ban Hội thẩm, có một loạt các quy định tại Hiệp định SCM bao gồm cụm từ 'theo yêu cầu' và do những người soạn thảo Hiệp định SCM đã sử dụng cụm từ 'theo yêu cầu' một cách rõ ràng khi một yêu cầu được yêu cầu hoặc dự tính, việc thiếu cụm từ này trong Điều 12.9 sẽ hỗ trợ việc diễn giải rằng việc đưa một bên với tư cách là một bên liên quan vào không phải là theo yêu cầu."

Lập luận của Ban hội thẩm tại vụ Nhật Bản - DRAMs (Hàn Quốc) được Cơ quan phúc thẩm tán thành: "Cơ quan Phúc thẩm đồng ý với cách giải thích của Ban Hội thẩm về thuật ngữ 'cho phép' trong Điều 12.9. Mặc dù việc phản hồi đối với một yêu cầu chắc chắn là một cách mà cơ quan điều tra có thể cho phép một đối tượng được công nhận là một bên liên quan, nhưng Cơ quan Phúc thẩm không tin rằng điều này là cách duy nhất để một bên được đưa vào. Thuật ngữ 'cho phép' trong phần còn lại của điều khoản hàm ý quyền lực hoặc quyền hạn được trao cho một Thành viên để bao gồm các bên khác là các bên liên quan, thay vì hạn chế quyền đưa vào những bên đưa ra yêu cầu."

3.3 Mối quan hệ với Điều 12.7 của Hiệp định SCM

Tại vụ Nhật Bản - DRAMs (Hàn Quốc), Hàn Quốc lập luận rằng một đối tượng chỉ có thể được coi là "bên liên quan" theo nghĩa của Điều 12.9 nếu đối tượng đó có lợi ích trong kết quả của cuộc điều tra thuế đối kháng liên quan. Khi diễn giải điều khoản đó và bác bỏ lập luận của Hàn Quốc, Ban Hội thẩm đã đề cập đến các quyền của Thành viên theo Điều 12.7: "Các báo cáo của Cơ quan Phúc thẩm và ban hội thẩm trước đó liên quan đến Điều 12.7, điều khoản của Hiệp định SCM điều chỉnh việc sử dụng các dữ kiện có sẵn bất lợi, làm suy yếu thay vì ủng hộ quan điểm của Hàn Quốc rằng chỉ các bên có lợi ích trong kết quả của cuộc điều tra mới có thể được coi là ‘bên liên quan’. Tại vụ Mexico - Các biện pháp chống bán phá giá đối với gạo, Cơ quan Phúc thẩm giải thích rằng Điều 12.7 'nhằm đảm bảo rằng việc một bên liên quan không cung cấp thông tin cần thiết sẽ không cản trở cuộc điều tra của cơ quan điều tra.' Tại vụ EC - Các biện pháp đối kháng đối với chip DRAM, Ban hội thẩm nhận thấy rằng 'Điều 12.7 Hiệp định SCM là một phần thiết yếu của quyền hạn điều tra hạn chế của cơ quan điều tra trong việc thu thập thông tin cần thiết để đưa ra quyết định phù hợp.' Do đó, các báo cáo của Cơ quan Phúc thẩm và Ban hội thẩm trước đây đã nhấn mạnh vai trò quan trọng của Điều 12.7 trong việc đảm bảo rằng các cơ quan điều tra có thể thu được thông tin cần thiết để đưa ra các quyết định phù hợp. Yêu cầu cơ quan điều tra chứng minh rằng một bên có quyền lợi trong một cuộc điều tra như là một điều kiện tiên quyết để coi bên đó là 'bên liên quan' có thể ngăn cản cơ quan điều tra đưa ra quyết định thích hợp. Phạm vi quyền của cơ quan điều tra trong việc đưa vào các bên là 'bên liên quan' trong vụ điều tra phải được diễn giải nhằm đảm bảo rằng cơ quan điều tra có thể thu được 'thông tin cần thiết' cần thiết để đi đến quyết định. Vì vậy, Ban Hội thẩm không cho rằng Điều 12.7 có ngụ ý rằng cơ quan điều tra phải chứng minh rằng một bên phải có lợi ích liên quan đến kết quả của một cuộc điều tra để đưa bên đó vào là một 'bên liên quan' trong cuộc điều tra."