Nghiên cứu Điều 15.3-15.8 về xác định thiệt hại của ngành sản xuất trong nước trong vụ việc điều tra chống trợ cấp theo Hiệp định WTO

Điều 15 Hiệp định Trợ cấp và các biện pháp đối kháng (SCM) WTO quy định về vấn đề xác định thiệt hại của ngành sản xuất trong nước trong vụ việc điều tra chống trợ cấp, theo đó:

- Điều 15.1 quy định nguyên tắc chung trong xác định thiệt hại, Điều 15.2 quy định xem xét tác động về giá (chênh lệch giá, ép giá, kìm giá) của hàng nhập khẩu bị kiện tới ngành sản xuất trong nước.

- Điều 15.3: Khi hàng nhập khẩu từ hai hay nhiều nước cùng là đối tượng điều tra chịu thuế đối kháng, cơ quan điều tra có thể đánh giá tác động cộng gộp của nhập khẩu từ các nước đó chỉ khi đã xác định được (a) tổng lượng trợ cấp được tính toán liên quan tới hang nhập khẩu từ từng nước cao hơn mức tối thiểu (de minimis) nêu tại Điều 11.9 và khối lượng nhập khẩu từ từng nước đó không phải là không đáng kể và (b) việc đánh giá cộng gộp tác động của hàng nhập khẩu là phù hợp căn cứ vào những điều kiện cạnh tranh giữa hàng nhập khẩu với nhau và điều kiện cạnh tranh giữa hàng nhập khẩu và hàng trong nước.

- Điều 15.4: Việc xem xét tác động của hàng nhập khẩu được trợ cấp đối với ngành sản xuất trong nước sẽ bao gồm cả việc đánh giá mọi yếu tố và chỉ tiêu kinh tế liên quan ảnh hưởng tới tình trạng của ngành, bao gồm sự sụt giảm thực tế và tiềm năng về sản lượng, doanh số, thị phần, lợi nhuận hay năng suất, thu hồi vốn đầu tư hay tỷ lệ khai thác công suất; những yếu tố ảnh hưởng giá trong nước; những tác động tiêu cực thực tế và tiềm năng đối với luân chuyển vốn, hàng tồn kho, việc làm, tiền lương, sự tăng trưởng, khả năng tăng vốn hay đầu tư, và trong trường hợp liên quan tới nông nghiệp, sẽ đánh giá việc các chương trình hỗ trợ của chính phủ có vì thế mà thêm nặng gánh hay không. Danh sách nêu trên  chưa phải là tất cả và cũng không nhất thiết là một hay nhiều nhân tố đã kể trên đây có vai trò quyết định đối với việc xem xét nói trên.

- Điều 15.5: Phải chỉ ra được rằng hàng nhập khẩu được trợ cấp, thông qua sự trợ cấp [ghi chú 47] đó đã gây thiệt hại nêu trong Hiệp định này. Việc chứng minh mối quan hệ nhân quả giữa hàng nhập khẩu được trợ cấp và thiệt hại đối với một ngành sản xuất trong nước sẽ được dựa trên kết quả xem xét mọi bằng chứng liên quan trước cơ quan có thẩm quyền. Cơ quan có thẩm quyền cũng sẽ xem xét bất kỳ yếu tố nào đã biết đến ngoài hàng nhập khẩu được trợ cấp mà đồng thời cũng gây thiệt hại đến ngành sản xuất trong nước, và những thiệt hại do các yếu tố đó gây ra sẽ không bị coi là do hàng nhập khẩu được trợ cấp. Những yếu tố có thể liên quan như đề cập ở trên sẽ bao gồm, nhưng không giới hạn bởi, khối lượng và giá cả hàng nhập khẩu không được trợ cấp, giảm nhu cầu hay thay đổi cơ cấu tiêu thụ, việc hạn chế thương mại của và cạnh tranh giữa các nhà sản xuất trong và ngoài nước, sự phát triển của công nghệ và khả năng xuất khẩu và năng suất của ngành sản xuất trong nước.

- Điều 15.6: Tác động của hang nhập khẩu được trợ cấp phải được đánh giá trong tương quan với sản lượng trong nước của sản phẩm tương tự khi số liệu cho phép xác định sản lượng đó trên cơ sở những chỉ tiêu như quy trình sản xuất, tình hình bán ra và lợi nhuận của nhà sản xuất. Nếu việc xác định riêng sản lượng đó không thể thực hiện được, tác động của hàng nhập khẩu được trợ cấp sẽ được đánh giá thông qua việc xem xét sản lượng của một nhóm hoặc chủng loại hẹp nhất của sản phẩm, mà có bao gồm cả sản phẩm tương tự mà qua đó có thể có được thông tin cần thiết cho việc đánh giá.

- Điều 15.7: Việc xác định đe doạ gây ra thiệt hại đáng kể sẽ được dựa trên số liệu thực tế chứ không dựa trên sự suy đoán, quy kết hay khả năng xa xôi. Sự thay đổi hoàn cảnh mà có thể tạo ra một tình huống theo đó một khoản trợ cấp có thể gây ra thiệt hại phải được nhận thấy trước một cách rõ ràng và sát thực. Khi ra một quyết định về mối đe doạ gây thiệt hại đáng kể, cơ quan điều tra sẽ xem xét, nhưng không giới hạn bởi những yếu tố sau đây:

(i) tính chất của trợ cấp bị kiện và tác động về mặt thương mại có khả năng xảy ra từ đó;    

(ii) sự gia tăng đáng kể tỷ lệ hàng nhập khẩu được trợ cấp vào thị trường trong nước cho thấy khả năng nhập khẩu tăng đáng kể;

(iii) khả năng của một nhà xuất khẩu đã sẵn sàng, hay sắp hoặc đã tăng lên đáng kể công suất cho thấy khả năng gia tăng đáng kể xuất khẩu sản phẩm được trợ cấp đến thị trường Thành viên nhập khẩu, có tính đến sự sẵn có của những thị trường xuất khẩu khác trong tiếp nhận năng lực xuất khẩu bổ sung;

(iv) liệu hàng nhập khẩu đang xâm nhập với mức giá sẽ có khả năng gây tác động ép giá hay kìm giá đáng kể đối với giá trong nước, và có khả năng tăng nhu cầu nhập khẩu thêm nữa hay không; và

(v) hàng tồn kho của sản phẩm đang được điều tra.

Không nhất thiết là một hay nhiều yếu tố đã kể trên đây sẽ có vai trò quyết định, nhưng tổng thể các yếu tố đó sẽ phải dẫn đến kết luận rằng việc tiếp tục trợ cấp rất dễ xảy ra và có thể gây ra thiệt hại đáng kể, trừ khi một hành động bảo vệ được thực thi.

- Điều 15.8: Đối với những trường hợp khi mà sự thiệt hại bị đe doạ bởi hàng nhập khẩu được trợ cấp, việc áp dụng thuế đối kháng sẽ được xem xét và quyết định một cách cẩn thận đặc biệt.

* Ghi chú 47: Như đã nêu tại khoản 2 và 4.

Bài nghiên cứu này sẽ phân tích các vấn đề liên quan đến Điều 15.3-15.8 trên cơ sở các phán quyết của Cơ quan giải quyết tranh chấp WTO tại các vụ việc liên quan.

1. Điều 15.3

"Lời văn quy định rõ ràng rằng việc bị điều tra thuế chống trợ cấp là điều kiện tiên quyết để đánh giá cộng gộp tác động của hàng nhập khẩu theo Điều 15.3.[1] Yếu tố trung tâm của Điều 15.3 là điều khoản mà 'cơ quan điều tra có thể đánh giá cộng gộp' các tác động của "hàng nhập khẩu đó". Thuật ngữ "hàng nhập khẩu đó" đề cập đến khoản đầu tiên của Điều 15.3, mô tả một tình huống "mà việc nhập khẩu một sản phẩm từ nhiều quốc gia đồng thời bị điều tra thuế chống trợ cấp'. Khoản cuối cùng của Điều 15.3 quy định các điều kiện phải được đáp ứng để được phép đánh giá cộng gộp như vậy. Đặc biệt, cơ quan điều tra có thể tham gia vào chỉ đánh giá cộng gộp như vậy nếu: '(a) mức trợ cấp được tính toán liên quan đến hàng nhập khẩu từ mỗi nước lớn hơn mức de minimis và khối lượng hàng nhập khẩu từ mỗi nước không đáng kể'; và '(b) đánh giá cộng gộp về tác động của nhập khẩu là phù hợp trong điều kiện cạnh tranh giữa sản phẩm nhập khẩu và sản phẩm tương tự trong nước.'

Điều 15.3 đề cập đến hàng nhập khẩu 'đồng thời bị điều tra thuế chống trợ cấp'. Điều khoản mà cơ quan điều tra có thể, nếu các điều kiện quy định tại khoản cuối cùng của Điều 15.3 được đáp ứng, đánh giá cộng gộp ảnh hưởng của những hàng hóa nhập khẩu 'như vậy', do đó yêu cầu hàng nhập khẩu phải 'bị điều tra thuế chống trợ cấp'. Ngược lại, các tác động của hàng nhập khẩu không phải là hàng nhập khẩu được trợ cấp đó không được đưa vào đánh giá cộng gộp theo Điều 15.3."

2. Điều 15.4

2.1 Xem xét tất cả các yếu tố kinh tế liên quan

Ban Hội thẩm tại vụ Hoa Kỳ - Cuộc điều tra về thuế chống trợ cấp về DRAM đã kết luận rằng bằng chứng của Hàn Quốc về các công ty cụ thể mà có thể đã tiếp cận thị trường vốn là không đủ để lật ngược quyết định của ITC, nhắc lại rằng câu cuối cùng của Điều 15.4 quy định rõ rằng không yếu tố kinh tế duy nhất nào nhất thiết đưa ra hướng dẫn mang tính quyết định: "Cơ quan Phúc thẩm không cho rằng việc hai nhà sản xuất trong nước có thể tiếp tục tiếp cận thị trường vốn là đủ để lật ngược quyết định của ITC, dựa trên nhiều yếu tố, rằng ngành công nghiệp trong nước đang chịu thiệt hại đáng kể. Điều này đặc biệt vì vậy câu cuối cùng của Điều 15.4 quy định rõ rằng không có yếu tố kinh tế đơn lẻ nào ảnh hưởng đến tình trạng của ngành sản xuất trong nước nhất thiết phải mang tính quyết định, và Hàn Quốc đã không xác định lý do tại sao khả năng tiếp cận vốn của người sản xuất cần được coi là quyết định. Do đó, Cơ quan Phúc thẩm không cho rằng một cơ quan điều tra khách quan và công bằng không thể kết luạn có thiệt hại đáng kể trong những trường hợp này."

Ban hội thẩm vụ EC - Các biện pháp đối kháng đối với chip DRAM lưu ý rằng Điều 15.4 yêu cầu kiểm tra và đánh giá khách quan tất cả các yếu tố liên quan có ảnh hưởng đến tình trạng của ngành, dựa trên các bằng chứng xác thực. Liên quan đến suy thoái kinh tế /chu kỳ kinh doanh và kết quả hoạt động xuất khẩu, là những yếu tố không được liệt kê rõ ràng trong Điều 15.4, Ban Hội thẩm vụ EC - Các biện pháp đối kháng đối với chip DRAM đã kết luận rằng mức độ liên quan của một yếu tố kinh tế phụ thuộc vào bản chất. của ngành đang bị điều tra: "Liệu một yếu tố kinh tế có liên quan hay không, tùy thuộc vào bản chất của ngành đang được điều tra. Khác với tình huống được đề cập trước đó trong đó một yếu tố được liệt kê rõ ràng trong Điều 15.4 không được đánh giá, nó nguyên đơn phải chứng minh hai điều: (1) rằng một yếu tố nhất định phù hợp trong việc đánh giá tác động của hàng nhập khẩu được trợ cấp đối với tình trạng của ngành sản xuất trong nước đã không được kiểm tra; và (2) câu hỏi đánh giá đã được nêu ra trong quá trình điều tra ."

2.2 Mối quan hệ với Điều 15.2

Cơ quan Phúc thẩm tại vụ Trung Quốc - GOES bác bỏ lập luận của Trung Quốc rằng "nếu Điều 3.2 và 15.2 được hiểu là yêu cầu xem xét mối quan hệ giữa hàng nhập khẩu bị kiện và giá trong nước, thì Điều 3.4 và 15.4 cũng phải được hiểu là yêu cầu kiểm tra mối liên hệ mặt khác giữa hàng nhập khẩu bị kiện và từng yếu tố kinh tế được liệt kê trong Điều 3.4 và 15.4.” Do “kết quả đó có thể dẫn tới việc phân tích trùng về mối quan hệ nhân quả tại từng bước kiểm tra của Cơ quan điều tra theo Điều 3 và 15, và ghép vào Điều 3.2 và 15.2, cũng như Điều 3.4 và 15.4, một nghĩa vụ tồn tại theo Điều 3.5 và 15.5." Cơ quan Phúc thẩm giải thích rằng: "Điều 3.4 và 15.4 yêu cầu cơ quan điều tra xem xét tác động của hàng nhập khẩu bị kiện đối với ngành sản xuất trong nước trên cơ sở "tất cả các yếu tố và chỉ số kinh tế liên quan có ảnh hưởng đến tình trạng của ngành". Điều 3.4 và 15.4 do đó không chỉ yêu cầu kiểm tra tình trạng của ngành sản xuất trong nước, mà còn cho rằng cơ quan điều tra phải hiểu được tác động của hàng nhập khẩu bị kiện trên cơ sở kiểm tra như vậy. Theo đó, Điều 3.4 và 15.4 liên quan đến mối quan hệ giữa hàng nhập khẩu bị kiện và tình trạng của ngành sản xuất trong nước, và mối quan hệ này về mặt phân tích cũng giống như kiểu liên kết được xem xét bởi thuật ngữ 'ảnh hưởng của' theo Điều 3.2 và 15.2. Nói cách khác, Điều 3.4 và 15.4 yêu cầu kiểm tra tác động của hàng nhập khẩu bị kiện tới tình trạng của ngành sản xuất trong nước. Theo quan điểm của Cơ quan Phúc thẩm, cách diễn giải như vậy không trùng lặp với các nghĩa vụ liên quan tại Điều 3.5 và Điều 15.5. Như đã lưu ý, cuộc điều tra quy định tại Điều 3.2 và 15.2, và việc kiểm tra theo yêu cầu của Điều 3.4 và 15.4, là cần thiết để trả lời câu hỏi cuối cùng trong Điều 3.5 và 15.5 là liệu hàng nhập khẩu bị kiện có gây thiệt hại cho ngành sản xuất trong nước hay không. Kết quả của những câu hỏi này là cơ sở cho phân tích nhân quả tổng thể được đề cập trong Điều 3.5 và 15.5. Do đó, tương tự như việc xem xét các Điều 3.2 và 15.2, việc kiểm tra các Điều 3.4 và 15.4 góp phần, thay vì làm trùng lặp, cho việc xác định tổng thể cần thiết theo các Điều 3.5 và 15.5."

2.3 Mối quan hệ với Điều 15.5

Cơ quan điều tra được yêu cầu kiểm tra tác động của hàng nhập khẩu bị kiện đối với ngành sản xuất trong nước theo Điều 3.4 và 15.4, nhưng không bắt buộc phải chứng minh rằng hàng nhập khẩu bị kiện đang gây thiệt hại cho ngành sản xuất trong nước. Thực ra, phân tích về mối quan hệ nhân quả được quy định bởi Điều 3.5 và 15.5. Việc chứng minh mối quan hệ nhân quả theo Điều 3.5 và 15.5 đòi hỏi cơ quan điều tra phải kiểm tra 'tất cả các bằng chứng liên quan' trước nó, và do đó bao gồm phạm vi rộng hơn so với việc kiểm tra theo Điều 3.4 và 15.4. Điều 3.5 và 15.5 tiếp tục đặt ra yêu cầu thực hiện phân tích non-attribution liên quan đến tất cả các yếu tố gây thiệt hại cho ngành sản xuất trong nước.[2]

2.4 Mối quan hệ với Điều 16

Giải quyết lập luận của Hàn Quốc rằng ITC xác định hàng nhập khẩu bị kiện và ngành sản xuất trong nước một cách không nhất quán, Ban hội thẩm cho rằng: "Hàn Quốc sẽ phải kiện định nghĩa của ITC về ngành sản xuất trong nước và việc coi lắp ráp /lắp vỏ máy là một hoạt động sản xuất trong nước, bằng cách đệ đơn kiện theo Điều 16 Hiệp định SCM. Tuy nhiên, Hàn Quốc đã không làm như vậy. Do đó, không có cơ sở nào để Ban Hội thẩm cho rằng định nghĩa của ITC về ngành sản xuất trong nước là không phù hợp với quy định đó”.

3. Điều 15.5

3.1 "thông qua tác động của trợ cấp”/ chú giải 47

Tại vụ Nhật Bản - DRAMs (Hàn Quốc), Ban Hội thẩm xem xét liệu đánh giá về mối quan hệ nhân quả về thiệt hại có liên quan đến thiệt hại do "trợ cấp", hay do "hàng nhập khẩu được trợ cấp" gây ra hay không. Hàn Quốc, với tư cách nguyên đơn của vụ việc, lập luận rằng thuật ngữ "thông qua tác động của trợ cấp" trong Điều 15.5 được đọc kết hợp với chú thích kèm theo yêu cầu chứng minh rằng khối lượng và tác động giá của hàng nhập khẩu được trợ cấp (như quy định tại Điều 15.2) và tác động hậu quả đối với các mặt hàng nhập khẩu này đối với ngành sản xuất trong nước (như quy định tại Điều 15.4), là "tác động của trợ cấp". Do đó, Hàn Quốc lập luận rằng phải chứng minh rằng trợ cấp đã làm tăng khối lượng và /hoặc tác động về giá của hàng nhập khẩu được trợ cấp (Điều 15.2) và đến lượt nó lại có tác động đến ngành sản xuất trong nước. Nói cách khác, Hàn Quốc cho rằng phải chứng minh được rằng trợ cấp đang gây ra thiệt hại qua tác động của hàng nhập khẩu được trợ cấp. Ban Hội thẩm bác bỏ lập luận của Hàn Quốc trên cơ sở "ý nghĩa thông thường của câu đầu tiên của Điều 15.5 và chú thích kèm theo là xác định cụm từ "thông qua tác động của trợ cấp" có nghĩa là tác động của hàng nhập khẩu được trợ cấp ("như được quy định trong Điều 15.2 và 15.4")." Ban Hội thẩm kết luận rằng Điều 15.5 không thể được hiểu theo cách mà Hàn Quốc đề xuất "vì các khoản 2 và 4 của Điều 15 hướng người đọc đến việc xem xét các tác động của hàng nhập khẩu được trợ cấp, và không phải ảnh hưởng của trợ cấp."

Giải thích của Ban Hội thẩm đã được Cơ quan Phúc thẩm tán thành theo các thuật ngữ sau: "Rõ ràng là từ cấu trúc của các Điều 15.2, 15.4 và 15.5, để xác định xem liệu 'hàng nhập khẩu được trợ cấp, thông qua các tác động của trợ cấp, có gây ra thiệt hại' cho ngành sản xuất trong nước hay không, điều cần thiết là phải kiểm tra các tác động của các mặt hàng nhập khẩu được trợ cấp như quy định tại Điều 15.2 và 15.4. Các khoản này không đề cập đến cũng như không yêu cầu hai loại hình kiểm tra riêng biệt do Hàn Quốc đề xuất, đó là kiểm tra ảnh hưởng của hàng nhập khẩu được trợ cấp theo Điều 15.2 và 15.4; và, kiểm tra tác động của trợ cấp được phân biệt với tác động của hàng nhập khẩu được trợ cấp trong từng trường hợp cụ thể.

Lập luận của Hàn Quốc rằng tác động của trợ cấp phải được phân biệt với tác động của hàng nhập khẩu được trợ cấp dựa trên tiền đề rằng sự gia tăng khối lượng hàng nhập khẩu được trợ cấp hoặc giá mà chúng được bán trên thị trường của Thành viên nhập khẩu có thể không phải bị gây ra do trợ cấp mà công ty xuất khẩu nhận được. Để minh chứng cho quan điểm của mình, Hàn Quốc đã gợi ý rằng doanh số bán sản phẩm tăng lên có thể là do chất lượng, thiết kế tốt hơn, sự đổi mới hoặc sở thích của khách hàng chứ không phải do trợ cấp.

Ban Hội thẩm không đồng ý với những lập luận này của Hàn Quốc. Theo Ban Hội thẩm, các lập luận này có thể ngụ ý cơ quan điều tra sẽ tiến hành điều tra bổ sung về hai vấn đề: thứ nhất, việc sử dụng các khoản trợ cấp của công ty xuất khẩu; và thứ hai, cho dù nếu không có trợ cấp, sản phẩm sẽ được xuất khẩu với khối lượng như nhau hoặc với cùng mức giá. Việc kiểm tra bổ sung như vậy không được quy định trong Điều 15.2 và 15.4.

Hơn nữa, các quy định về việc tách biệt thiệt hại gây ra bởi các yếu tố khác ngoài hàng nhập khẩu (non-attribution) có trong câu thứ ba của Điều 15.5 đã giải quyết thỏa đáng mối lo ngại rằng các tác động có hại của bất kỳ yếu tố nào đã biết ngoài hàng nhập khẩu được trợ cấp không được quy cho hàng nhập khẩu được trợ cấp. Điều này đảm bảo rằng những thiệt hại do các yếu tố đã biết khác gây ra chứ không bị quy cho hàng nhập khẩu được trợ cấp. Câu thứ ba của Điều 15.5 không đề cập đến loại điều tra bổ sung được ngụ ý trong các lập luận của Hàn Quốc.

Do đó, Ban Hội thẩm cho rằng, nếu cơ quan điều tra thực hiện việc kiểm tra theo quy định tại Điều 15.2, 15.4 và 15.5, thì việc kiểm tra đó đủ để chứng minh rằng 'hàng nhập khẩu được trợ cấp, thông qua tác động của trợ cấp, gây ra thiệt hại 'theo nghĩa của Hiệp định SCM."

3.2 Không gán thiệt hại do các yếu tố khác gây ra

Lưu ý rằng yêu cầu non-attribution đã được Cơ quan phúc thẩm giải quyết trong một số vụ việc gần đây theo Điều 3.5 Hiệp định chống bán phá giá, Ban Hội thẩm vụ Hoa Kỳ - Điều tra thuế đối kháng về DRAM đã xem xét rằng, trong khi yêu cầu không được xem xét trong các trường hợp liên quan đến Hiệp định SCM, cách diễn đạt giống hệt nhau của các điều khoản liên quan đã kêu gọi cách tiếp cận giống nhau: "Yêu cầu non-attribution trong các cuộc điều tra chống bán phá giá đã được Cơ quan Phúc thẩm giải quyết trong một số vụ việc gần đây. Mặc dù nó chưa được xem xét cụ thể trong một vụ việc áp thuế chống trợ cấp, do các quy định liên quan trong hai Hiệp định là giống nhau và do 'sự cần thiết phải giải quyết nhất quán các tranh chấp phát sinh từ các biện pháp chống bán phá giá và thuế đối kháng', [nêu trong Tuyên bố của Bộ trưởng về Giải quyết Tranh chấp theo Hiệp định Thực hiện Điều VI của Hiệp định Chung về Thuế quan và Thương mại 1994 hoặc Phần V của Hiệp định về trợ cấp và các biện pháp đối kháng] rõ ràng là yêu cầu này là giống nhau trong bối cảnh cả điều tra chống bán phá giá và chống trợ cấp."

Do đó, Ban Hội thẩm vụ Hoa Kỳ - Điều tra Thuế đối kháng về DRAM, trích dẫn tuyên bố của Cơ quan Phúc thẩm về yêu cầu non-attribtution tại các đoạn 188-189 của vụ EC – Khớp nối ống thép, đã xác định xem ITC có tuân thủ Điều 15.5 hay không bằng cách kiểm tra xem ITC có tách biệt và phân biệt các tác động thiệt hại của các yếu tố đã biết khác với các tác động của hàng nhập khẩu được trợ cấp bị cáo buộc hay không: "Không bên nào đề nghị rằng Ban Hội thẩm không nên được hướng dẫn bởi cách giải thích của Cơ quan Phúc thẩm về yêu cầu non-attribution quy định tại Điều 3.5 Hiệp định ADA. Ban Hội thẩm xem xét liệu quyết định cuối cùng của ITC có tuân thủ các quy định của Điều 15.5 Hiệp định SCM hay không bằng cách kiểm tra xem ITC có tách biệt và phân biệt các tác động thiệt hại của các yếu tố đã biết khác với tác động của hàng nhập khẩu bị cáo buộc là được trợ cấp hay không. Ban Hội thẩm cho rằng Cơ quan Phúc thẩm đã làm rõ rằng ITC 'được tự do lựa chọn phương pháp mà ITC [sẽ] sử dụng' để tách biệt và phân biệt các tác động thiệt hại của các yếu tố khác với các tác động của hàng nhập khẩu bị cáo buộc là được trợ cấp. Ban Hội thẩm cũng lưu ý rằng Hàn Quốc đã thừa nhận rằng ITC không bắt buộc phải lượng hoá thiệt hại do các yếu tố khác gây ra để tách biệt và phân biệt nó với những tác động thiệt hại của hàng nhập khẩu bị cáo buộc là được trợ cấp."

Khi xem xét tuyên bố của Hàn Quốc rằng theo Điều 15.5 Hiệp định SCM, cơ quan điều tra phải "tách biệt" và "phân biệt" tác động thiệt hại của các yếu tố không phải là hàng nhập khẩu được trợ cấp để đảm bảo rằng chúng không bị quy cho hàng nhập khẩu được trợ cấp, Ban Hội thẩm vụ EC - Các biện pháp đối kháng đối với chip DRAM đề cập đến tiền lệ về nghĩa vụ tương ứng có trong Điều 3.5 Hiệp định chống bán phá giá. Do từ ngữ giống hệt nhau và vai trò của yêu cầu non-attribution trong HIệp định SCM, Ban hội thẩm cho rằng Điều 15.5 có yêu cầu tương tự nhằm tách biệt và phân biệt thiệt hại do các yếu tố khác với hàng nhập khẩu được trợ cấp:

"Phần thứ hai trong khiếu kiện của Hàn Quốc là liệu phân tích nguyên nhân của EC có đáp ứng (1) yêu cầu non-attribution như quy định tại Điều 15.5 Hiệp định SCM và (2) nguyên tắc bao quát được quy định tại Điều 15.1 hay không, tức là quyết định theo Điều 15 phải dựa trên đánh giá khách quan về các bằng chứng xác thực. Điều 15.5 Hiệp định SCM yêu cầu cơ quan điều tra phải đảm bảo rằng thiệt hại do bất kỳ yếu tố đã biết nào gây ra, ngoài hàng nhập khẩu được trợ cấp, đồng thời gây ra thiệt hại cho ngành sản xuất trong nước, không được quy cho hàng nhập khẩu được trợ cấp. Lưu ý rằng một nghĩa vụ tương ứng trong Hiệp định AD đã được các ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm diễn giải là yêu cầu cơ quan điều tra tách biệt và phân biệt thiệt hại do các yếu tố đã biết khác gây ra. Do từ ngữ giống hệt nhau và vai trò của yêu cầu non-attribution trong Hiệp định SCM, Điều 15.5 có yêu cầu tương tự đề cập đến việc tách biệt và phân biệt thiệt hại do các yếu tố khác với hàng nhập khẩu được trợ cấp. Lưu ý rằng các bên nhất trí với tiêu chuẩn pháp lý áp dụng, nhưng khác nhau về quan điểm đối với câu hỏi liệu EC có tuân thủ tiêu chuẩn này trong cuộc điều tra DRAM của mình hay không.

Theo Ban Hội thẩm, cơ quan điều tra phải nỗ lực tốt hơn để lượng hóa tác động của các yếu tố đã biết khác, liên quan đến hàng nhập khẩu được trợ cấp, tốt nhất là sử dụng các cấu trúc hoặc mô hình kinh tế cơ bản. Ít nhất, ngôn ngữ non-attribution của Điều 15.5 yêu cầu cơ quan điều tra giải thích thỏa đáng về bản chất và mức độ của các tác động gây thiệt hại của các yếu tố khác, như được phân biệt với các tác động gây thiệt hại của hàng nhập khẩu được trợ cấp."

Liên quan đến hàng nhập khẩu không bị kiện, tại vụ Hoa Kỳ- Điều tra chống trợ cấp, ITC đã thực hiện một phân tích định giá riêng biệt của hai nhóm hàng nhập khẩu và chứng minh rằng hàng nhập khẩu bị cáo buộc được trợ cấp có tác động gây thiệt hại đến giá độc lập với tác động của hàng nhập khẩu không bị kiện mà có lượng lớn hơn, Ban Hội thẩm kết luận rằng "do không có nghĩa vụ theo Điều 15.5 về việc định lượng lượng thiệt hại do hàng nhập khẩu được trợ cấp và hàng nhập khẩu không bị kiện, ITC đã làm tất cả những gì nó được yêu cầu phải làm."

Ban Hội thẩm tại vụ Hoa Kỳ - Cuộc điều tra về thuế chống trợ cấp đối với DRAM đã kết luận rằng ITC đã công nhận tác động tiêu cực của việc sụt giảm nhu cầu, nhưng không giải thích được bằng cách nào để đảm bảo rằng thiệt hại do sự sụt giảm nhu cầu đó không bị gán cho hàng nhập khẩu được trợ cấp. Do đó, Ban Hội thẩm kết luận có vi phạm Điều 15.5 Hiệp định SCM: "Do không có bất kỳ lời giải thích có ý nghĩa nào về bản chất và mức độ của các tác động gây thiệt hại của việc sụt giảm nhu cầu, không rõ ràng là [tại quyết định cuối cùng] liệu và như thế nào, ITC có tách biệt và phân biệt thiệt hại gây ra bởi sự chậm lại trong tăng trưởng nhu cầu khỏi (a) thiệt hại do sự suy giảm nhu cầu vốn có trong chu kỳ kinh doanh và quan trọng hơn là (b) thiệt hại do hàng nhập khẩu bị kiện."

Ban hội thẩm vụ Mexico - Dầu ô liu cũng xử lý vấn đề non-attribution quy định tại Điều 15.5. Sau khi xem xét các phán quyết của các báo cáo trước đó của ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm liên quan đến Điều 3.5 Hiệp định chống bán phá giá, Ban hội thẩm đã giải thích bản chất của nghĩa vụ non-attribution của Điều 15.5 như sau: "Nghĩa vụ trong câu thứ ba của Điều 15.5 Hiệp định SCM có thể được tổng hợp thành hai thành phần cơ bản. Đầu tiên, Economía được yêu cầu xem xét các yếu tố khác được biết đến do kết quả điều tra của chính họ hoặc do chúng được nêu ra bởi các bên liên quan. Thứ hai, Economía được yêu cầu phân tích từng yếu tố này một cách riêng biệt và giải thích bản chất và mức độ ảnh hưởng gây thiệt hại của những yếu tố khác này, tách biệt và phân biệt chúng với những tác động gây thiệt hại của hàng nhập khẩu được trợ cấp. Nếu các dữ kiện của vụ việc cho thấy là cần thiết, Economía có thể cũng cần phải xem xét tác động chung của 'các yếu tố đã biết khác.'

Ban Hội thẩm tại vụ EU-PET (Pakistan) kết luận rằng 'mặc dù có thể có những trường hợp cần đánh giá cộng gộp, nhưng sự tồn tại đơn giản của các yếu tố đã biết khác được cho là đã góp phần gây ra thiệt hại cho ngành sản xuất trong nước cùng thời gian với hàng nhập khẩu bị kiện không tự nó đến với những trường hợp như vậy."

Cơ quan Phúc thẩm tại vụ EU - PET (Pakistan) công nhận rằng có nhiều cách tiếp cận khác nhau để đánh giá mối quan hệ nhân quả trong khi tính đến các tác động gây thiệt hại của các yếu tố đã biết khác, chẳng hạn như phân tích hai bước hoặc phân tích một bước. Một phân tích từng bước trước tiên sẽ xem xét sự tồn tại và mức độ của mối liên hệ nhân quả giữa hàng nhập khẩu được trợ cấp và thiệt hại mà ngành sản xuất trong nước phải gánh chịu thông qua việc đánh giá "tác động" của hàng nhập khẩu được trợ cấp, và sau đó tiến hành đánh giá các tác động gây thiệt hại của các yếu tố đã biết khác. Trong phân tích nhân quả "phản thực tế" một bước, cơ quan điều tra sẽ đánh giá xem liệu và tình trạng của ngành sản xuất trong nước sẽ tốt hơn như thế nào nếu không có tác động của hàng nhập khẩu được trợ cấp trong khi vẫn còn ảnh hưởng của các yếu tố đã biết khác. Phân tích "đơn nhất" này trực tiếp đánh giá tầm quan trọng của tác động của riêng hàng nhập khẩu được trợ cấp và do đó, không cần phân tích non-attribution riêng lẻ.

Cơ quan Phúc thẩm tại EU - PET (Pakistan) lưu ý rằng trong bất kỳ trường hợp nào, câu hỏi cốt lõi trong việc xem xét tính phù hợp của phân tích mối quan hệ nhân quả của cơ quan điều tra là liệu cơ quan có thẩm quyền đã xác định một cách khách quan rằng hàng nhập khẩu được trợ cấp đủ điều kiện là "nguyên nhân thực sự và quan trọng của thiệt hại mà ngành sản xuất trong nước phải gánh chịu, có xem xét đến các tác động gây thiệt hại của các yếu tố đã biết khác" và câu hỏi này phải được trả lời trên cơ sở từng trường hợp cụ thể. Cơ quan phúc thẩm lưu ý rằng có thể thực hiện phân tích mối quan hệ nhân quả bằng cách sử dụng phương pháp tiếp cận hai bước, trong đó cơ quan điều tra trước tiên xem xét mối liên hệ nhân quả giữa hàng nhập khẩu được trợ cấp và thiệt hại, sau đó xem xét các tác động gây thiệt hại của các yếu tố đã biết khác. Cơ quan Phúc thẩm đồng ý với "cách giải thích của Ban Hội thẩm về Điều 15.5 Hiệp định SCM rằng việc xem xét ban đầu của cơ quan điều tra về mối liên hệ nhân quả trước khi hoàn thành phân tích non-attribution là phù hợp với các yêu cầu của điều khoản này." Tóm lại, Cơ quan Phúc thẩm cho rằng:

"Mặc dù Điều 15.5 yêu cầu cơ quan điều tra phải hoàn thành phân tích non-attribution trước khi đưa ra kết luận tổng thể về sự tồn tại của 'mối quan hệ nhân quả' theo nghĩa của điều khoản này, nhưng thực tế chỉ là cơ quan điều tra đã coi là 'mối quan hệ nhân quả' tồn tại chỉ dựa trên bước đầu tiên của phân tích là không vi phạm Điều 15.5. Ngược lại, với điều kiện là việc xem xét đó chỉ được thực hiện trên cơ sở sơ bộ và tính hợp lệ của nó được xác minh dựa trên tầm quan trọng của các tác động gây thiệt hại của các yếu tố đã biết khác trước khi đạt được kết luận tổng thể về quan hệ nhân quả, cách tiếp cận như vậy phù hợp với các yêu cầu của Điều 15.5. "

4. Điều 15.8

 Ban hội thẩm vụ Hoa Kỳ - Gỗ xẻ mềm VI đã xem xét ý nghĩa của yêu cầu theo Điều 3.8 Hiệp định chống bán phá giá và Điều 15.8 Hiệp định SCM để xem xét và quyết định việc áp dụng thuế chống bán phá giá và chống trợ cấp trong trường hợp có nguy cơ gây thiệt hại trường hợp với "sự cẩn thận đặc biệt" (special care). Dựa trên các định nghĩa từ điển về "đặc biệt" và "cẩn thận", Ban Hội thẩm cho rằng "mức độ chú ý cao hơn và mức độ cần thiết của cơ quan điều tra trong tất cả các vụ kiện chống bán phá giá và chống trợ cấp là bắt buộc trong bối cảnh các vụ việc liên quan đến đe dọa thiệt hại đáng kể." "Ban hội thẩm tại vụ Hoa Kỳ - Gỗ xẻ mềm VI xem xét thêm rằng, mặc dù Điều 3.8 và Điều 15.8 quy định rằng việc áp dụng một biện pháp phải được xem xét đặc biệt, nghĩa vụ 'cẩn thận đặc biệt' sẽ được áp dụng trong suốt quá trình điều tra và xác định mối đe dọa gây ra thiệt hại đáng kể, nghĩa là, trong việc xác định liệu các điều kiện tiên quyết để áp dụng một biện pháp có tồn tại hay không, và không chỉ sau đó khi quyết định cuối cùng có áp dụng một biện pháp hay không'. Đối mặt với câu hỏi về điều gì khiến nghĩa vụ này buộc phải hành động với mức độ chú ý cao hơn, để chứng minh sự tuân thủ với nghĩa vụ 'cẩn thận đặc biệt', Ban Hội thẩm đã đưa ra kết luận sau: 'Các Hiệp định yêu cầu, như đã lưu ý ở trên, một đánh giá khách quan dựa trên bằng chứng xác thực trong việc đưa ra bất kỳ xác định thiệt hại nào, bao gồm cả quyết định dựa trên mối đe dọa thiệt hại đáng kể. Canada đã không khẳng định bất kỳ yêu cầu pháp lý cụ thể nào liên quan đến sự quan tâm đặc biệt - họ đã không đưa ra các lập luận về điều gì mà nó cho là có thể cấu thành sự cẩn thận đặc biệt theo yêu cầu của Hiệp định trong các trường hợp đe dọa thiệt hại. Không rõ các thông số của 'sự cẩn thận đặc biệt' trong bối cảnh đánh giá khách quan dựa trên bằng chứng xác thực sẽ là gì. Trong những trường hợp này, Ban Hội thẩm cho rằng chỉ xem xét các cáo buộc vi phạm Điều 3.8 và 15.8 sau khi xem xét các cáo buộc vi phạm các điều khoản cụ thể. Mặc dù Ban Hội thẩm không cho rằng việc vi phạm nghĩa vụ cẩn thận đặc biệt không thể được chứng minh trong trường hợp không vi phạm điều khoản cụ thể hơn của Hiệp định điều chỉnh việc xác định thiệt hại, Ban Hội thẩm cho rằng việc chứng minh như vậy sẽ yêu cầu các lập luận bổ sung hoặc độc lập liên quan đến hành vi vi phạm đã được khẳng định về yêu cầu cẩn thận đặc biệt ngoài các lập luận ủng hộ các vi phạm cụ thể."