Một số phân tích về khả năng vi phạm WTO của phương pháp điều chỉnh chi phí mới của EU trong các vụ kiện chống bán phá giá

1. Bối cảnh

Năm 2002, khi Liên minh Châu Âu (EU) chính thức công nhận nền kinh tế thị trường của Liên bang Nga, EU đã tiến hành sửa đổi một số điều khoản trong Luật chống bán phá giá (CBPG) của mình để đưa Nga ra khỏi danh sách các nước có nền kinh tế phi thị trường. Tuy nhiên, song song với động thái nêu trên, EU cũng đưa ra một sửa đổi mới trong đó cho phép cơ quan điều tra EU (Vụ Phòng vệ thương mại - Vụ H) trong các vụ kiện chống bán phá giá có thể tiến hành điều chỉnh giá trị nguyên vật liệu (NVL) đầu vào về chi phí sản xuất sản phẩm bị điều tra đối với nhà sản xuất xuất khẩu tại các nền kinh tế thị trường (KTTT). Theo quy định trước đây của EU, số liệu chi phí NVL đầu vào của các nhà sản xuất đó như gas, năng lượng… sẽ được cơ quan điều tra sử dụng để tính toán trong các vụ việc đối với nền kinh tế thị trường. Tuy nhiên, theo sửa đổi mới này các chi phí này vẫn có thể được điều chỉnh một cách “hợp pháp” ngay cả khi vụ việc liên quan đến nền kinh tế thị trường. Những thay đổi này được biết đến với tên gọi “Sửa đổi liên quan đến Liên bang Nga (Russian amendment)”.
Trong những năm gần đây, việc điều chỉnh chi phí mới này ngày càng được EU sử dụng phổ biến, điển hình là vụ việc EU điều tra chống bán phá giá sản phẩm dầu sinh học diesel nhập khẩu từ Argentina và Indonesia. Trong vụ việc này, cơ quan điều tra EU dự kiến sẽ tiến hành điều tra đồng thời chống bán phá giá và chống trợ cấp đối với sản phẩm trên nhập khẩu từ hai nước này với chương trình trợ cấp cáo buộc chính là hệ thống thuế xuất khẩu phân biệt (differentiated export tax regime) của hai nước. Theo hệ thống thuế này, mức thuế xuất khẩu quy định giảm dần theo chuỗi sản xuất, tức là áp thuế đối với nguyên liệu đầu (dầu cọ thô, dầu đậu tương) cao hơn mức thuế xuất khẩu đối với sản phẩm cuối cùng là dầu sinh học diesel. Nguyên đơn cáo buộc rằng, sự khác biệt về thuế xuất khẩu gây ra giá nguyên liệu đầu vào giảm trên thị trường nội địa, do đó đã cấu thành khoản trợ cấp cho các nhà sản xuất dầu diesel sinh học.
Trên thực tế, EU đã hủy bỏ điều tra chống trợ cấp do không thể tìm ra khoản trợ cấp đã được cung cấp và nguyên đơn cũng đã rút hồ sơ về vấn đề này. Tuy nhiên, đây chưa phải là kết thúc về câu chuyện “bóp méo” do sự khác biệt về hệ thống thuế. Về mặt quy định trong sửa đổi của EU, chi phí đầu vào không bị xác định là khoản “trợ cấp” nhưng vẫn bị coi là “bóp méo” cạnh tranh. Thực tiễn diễn ra trong vụ kiện CBPG đối với Argentina và Indonesia, cơ quan điều tra EC đã không sử dụng các chi phí đầu vào ghi nhận trong sổ sách của các nhà sản xuất xuất khẩu của dầu sinh học diesel - họ đã chế biến dầu đậu nành và dầu cọ thô để sản xuất dầu diesel sinh học, thay vào đó EC sử dụng dữ liệu chi phí được lấy từ "thị trường quốc tế". Việc thay thế gây tranh cãi này đã làm tăng biên độ bán phá giá của một số công ty xuất khẩu từ 20% đến 30%.
Trước kết quả này, tất cả các nhà sản xuất – xuất khẩu của Indonesia và Argentina đã tiến hành khiếu nại lên Tòa án sơ thẩm ở Luxembourg, bao gồm 13 cáo buộc đối với một biện pháp chống bán phá giá, đây là con số từ trước đến nay chưa từng có. Thêm vào đó, song song với quá trình khiếu nại tại Tòa án sơ thẩm, chính phủ các nước này đã đưa vấn đề trên ra cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO (vụ việc DS 476 và DS 480). Liên bang Nga cũng đã khiếu nại việc áp dụng và đưa ra những sửa đổi này (vụ việc DS 474) do bản thân Liên bang Nga cũng là đối tượng bị áp dụng những sửa đổi đó khi cơ quan điều tra EU đã thay thế chi phí thực tế về năng lượng, gas và những chi phí đầu vào bằng những dữ liệu chi phí khác.

Trước bối cảnh đó, bài nghiên cứu dưới đây sẽ phân tích một số điểm chính về pháp lý theo Hiệp định chống bán phá giá của WTO liên quan đến việc tồn tại và sử dụng những sửa đổi này của EU.

2. Phương pháp điều chỉnh chi phí của EU

Cơ sở pháp lý về phương pháp điều chỉnh của cơ quan điều tra EU được quy định tại Điều 2(5) Luật chống bán phá giá EU. Điều 2(5) quy định rằng khi cơ quan điều tra kết luận rằng chi phí liên quan đến việc sản xuất và bán hàng đối với sản phẩm bị điều tra không thực sự được phản ánh thỏa đáng trong hồ sơ ghi nhận của các bên liên quan, cơ quan điều tra sẽ điều chỉnh những chi phí này trên cơ sở sử dụng những chi phí của các nhà sản xuất hay xuất khẩu khác trong cùng một quốc gia. Điều 2(5) cũng quy định, trong trường hợp những thông tin về chi phí không có sẵn hoặc không thể sử dụng, cơ quan điều tra cũng có thể điều chỉnh chi phí dựa trên bất cứ căn cứ hợp lý nào bao gồm việc sử dụng thông tin chi phí từ các thị trường đại diện.

Khi vận dụng quy định tại điều 2(5) cơ quan điều tra tiến hành theo các trình tự sau:
Thứ nhất, Cơ quan điều tra cho rằng sẽ có tồn tại “thị trường đặc biệt” (particular market situation) khi mức giá ở thị trường là “thấp giả tạo” (artificially low) do sự can thiệp của chính phủ ở mức độ nào đó. Những sự can thiệp này thường được xác định là tồn tại khi (i) chính phủ quy định giá NVL đầu vào như giá năng lượng ở Liên bang Nga, Ukraine, Algeria và Libya, hoặc (ii) do chính sách áp dụng thuế xuất khẩu (dưa trên lý thuyết thuế xuất khẩu gây giảm giá trên thị trường nội địa).

Thứ hai, sau khi xác định tồn tại “thị trường đặc biệt” do sự can thiệp của chính phủ, cơ quan điều tra sẽ coi những khoản chi phí của các nhà sản xuất, xuất khẩu từ các thị trường này không “phản ánh hợp lý chi phí về sản xuất và bán hàng sản phẩm bị điều tra”

Cuối cùng, cơ quan điều tra sẽ tiến hành điều chỉnh hoặc thay thế những chi phí này phí này trên cơ sở sử dụng những chi phí của các nhà sản xuất hay xuất khẩu khác trong cùng một quốc gia. Trong trường hợp những thông tin về chi phí không có sẵn hoặc không thể sử dụng, cơ quan điều tra cũng có thể điều chỉnh chi phí trên bất cứ căn cứ hợp lý nào bao gồm việc sử dụng thông tin chi phí từ các thị trường đại diện. Việc điều chỉnh này thường được thực hiện dưới hình thức thay thế chi phí trong sổ sách nhà sản xuất với một chi phí theo "giá thị trường" từ nước không phải là xuất xứ của sản phẩm đó. Như trong trường hợp giá năng lượng thì giá của các nước thứ ba (Na Uy) thường được sử dụng cho việc tính toán chi phí sản xuất. Trong trường hợp của đậu tương Argentina và Indonesia và dầu cọ thô, EU đã sử dụng "giá quốc tế" để thay thế.

Tóm lại, các nhà nghiên cứu đưa ra một suy luận đơn giản rằng cơ quan điều tra EU đã sử dụng phương pháp tính đối với một nền kinh tế phi thị trường cho việc tính toán chi phí sản xuất ở một nước kinh tế thị trường trong bất cứ trường hợp nào mà EU cho rằng các chi phí đầu vào của các nhà xuất khẩu là quá thấp. Khi đó, cơ quan điều tra sẽ thay thế chi phí sản xuất thực tế "với chi phí suy ra từ một quốc gia khác hoặc từ "thị trường quốc tế".

3. So sánh phương pháp của EU và quy định của WTO

Trong phạm vi các quy định có liên quan của WTO, cơ quan điều tra EU khẳng định rằng phương pháp của họ là được cho phép theo Điều 2.2.1.1 của Hiệp định Chống bán phá giá (ADA).

Điều 2.2.1.1 của ADA quy định: “Chi phí thông thường sẽ được tính toán trên cơ sở sổ sách kế toán của các nhà xuất khẩu hoặc nhà sản xuất bị điều tra, với điều kiện hồ sơ đó phù hợp với các Nguyên tắc kế toán được chấp nhận rộng rãi (Generally accepted accounting principles - GAAP) của nước xuất khẩu và phản ánh hợp lý chi phí liên quan đến việc sản xuất và bán sản phẩm bị điều tra.”
EU cho rằng các "hồ sơ sổ sách" không "phản ánh chi phí một cách hợp lý" theo Điều 2.2.1.1 của ADA nếu giá của các chi phí đầu vào thấp do sự can thiệp của chính phủ (dù trực tiếp hoặc gián tiếp). Nói cách khác, nếu các chi phí phản ánh trong hồ sơ là không hợp lý trong "điều kiện thị trường" các hồ sơ đó được coi là không phản ánh một cách hợp lý các chi phí. Do đó, cơ quan điều tra được từ chối số liệu trong hồ sơ đó và thay thế bằng bất cứ thông tin mà cơ quan điều tra cho là phù hợp.

Ngược lại với quan điểm của cơ quan điều tra EU về tính phù hợp của các sửa đổi đối với quy định của WTO, một số nhà nghiên cứu cho rằng (i) việc sử dụng kết luận về sự can thiệp của nhà nước làm cơ sở để bỏ qua thông tin về chi phí của một nhà sản xuất hoặc xuất khẩu của một nước kinh tế thị trường và (ii) việc sử dụng các dữ liệu từ thị trường các nước thứ ba để điều chỉnh đang đặt ra những câu hỏi về sự phù hợp với quy định của WTO.

(i) Đối với sự can thiệp chính phủ vào giá nguyên liệu đầu vào

Điều 2.2.1.1 của ADA không quy định rõ liệu có cho phép loại bỏ chi phí của nhà sản xuất xuất khẩu do chi phí này đã bị “bóp méo” hay “không thỏa đáng” hay không. Khi phân tích một điều khoản pháp lý của Hiệp định ADA, một số nhà nghiên cứu đã tập trung lưu ý về mặt ngôn ngữ (plain language) của điều khoản đó. Theo đó, Điều 2.2.1.1 trích dẫn chỉ có hai điều kiện tiên quyết cho việc sử dụng chi phí của nhà sản xuất bởi một cơ quan điều tra đó là:
(1) hồ sơ sổ sách phải phù hợp với nguyên tắc kế toán chung được chấp nhận (GAAP); và

(2) hồ sơ sổ sách phải " phản ánh hợp lý chi phí liên quan đến việc sản xuất và bán các sản phẩm đang bị điều tra".

Như vậy, chúng ta có thể thấy rằng hai điều kiện tiên quyết nêu trong Điều 2.2.1.1 của ADA đều thuộc về vấn đề chất lượng của hồ sơ sổ sách của nhà sản xuất và không liên quan đến các chi phí. Khi các điều kiện tiên quyết được đáp ứng, vấn đề về "chi phí liên quan đến việc sản xuất và bán các sản phẩm đang bị điều tra" thấp giả tạo do sự can thiệp của nhà nước không phải là điều quan trọng và các chi phí được phản ánh trong các hồ sơ khai báo phải được sử dụng làm cơ sở cho việc tính toán chi phí sản xuất nếu hai điều kiện tiên quyết được đáp ứng.

Do đó EU đã đưa ra cách hiểu mang tính “sáng tạo” đối với Điều 2.2.1.1 của ADA. Nếu giải thích của EU là đúng Điều 2.2.1.1 sẽ được hiểu là:
Chi phí thông thường sẽ được tính toán trên cơ sở hồ sơ của các nhà xuất khẩu hoặc nhà sản xuất bị điều tra với điều kiện hồ sơ đó [...] phản ánh hợp lý các chi phí liên quan đến việc sản xuất và bán các sản phẩm đang bị điều tra thường phát sinh trong điều kiện kinh tế thị trường.

Tuy nhiên, cách hiểu thứ hai này chưa được WTO thừa nhận và trong quá khứ cũng chưa có tiền lệ về vấn đề này. Hiện chưa có phán quyết nào ở cấp độ cơ quan giải quyết tranh chấp ở WTO về việc liệu hành vi của EU về việc từ chối sử dụng chi phí thực tế của nhà sản xuất vì sự “bóp méo” giá đầu bởi can thiệp của chính phủ là phù hợp với ADA hay không. Tuy nhiên, trong các vụ việc mà WTO đã xử lý liên quan đến Điều 2.2.1.1 lại đi ngược lại với giải thích của EU. Những vụ việc chứng minh rõ ràng rằng mục đích của tiêu chí "phản ánh hợp lý chi phí" là việc xác định liệu một chi phí thực tế phát sinh của nhà sản xuất (hoặc nhà sản xuất và các bên liên quan) có là một chi phí liên quan đến việc sản xuất và bán các sản phẩm đang bị điều tra hay không.

Một số vụ việc tranh chấp liên quan đến vấn đề này như sau:

Như vậy, trong các vụ việc trên, vấn đề gây tranh cãi là liệu các chi phí được ghi nhận có phản ánh chi phí thực tế liên quan đến việc sản xuất và bán các sản phẩm bị điều tra hay không. Trong khi đó, phương pháp của EU theo Điều 2 (5) lại không tìm cách xác định các chi phí thực tế liên quan đến sản xuất đã phát sinh nếu không có sự can thiệp của chính phủ. Mặt khác, câu hỏi về việc cơ quan điều tra có được phép bỏ qua các chi phí ghi nhận của các nhà sản xuất nếu các hồ sơ đáp ứng được các điều kiện tiên quyết của Điều 2.2.1.1, tức là, nếu hồ sơ là phù hợp với GAAP và phản ánh hợp lý chi phí thực tế liên quan đến chi phí sản xuất và bán các sản phẩm bị điều tra mà vẫn bị bỏ qua, vẫn chưa được trả lời rõ ràng.

Ngoài ra, cách tiếp cận của EU về việc yêu cầu xác định chi phí khi không có sự can thiệp của chính phủ có ý nghĩa trái ngược với yêu cầu xác định chi phí thực tế phát sinh của doanh nghiệp, do đó có vẻ là mâu thuẫn với nguyên tắc về bán phá giá của ADA. Việc xác định bán phá giá đã giải quyết vấn đề liệu một một nhà sản xuất có tham gia vào phân biệt giá quốc tế hay không. Do đó, trong vụ việc US – Zeroing (Nhật Bản), Cơ quan phúc thẩm đã giải thích hành vi “phá giá” là “kết quả của hành vi định giá của các nhà xuất khẩu và sản xuất nước ngoài riêng lẻ” và để xác định có tồn tại bán phá giá hay không, cơ quan điều tra có nghĩa vụ “đánh giá các hành vi định giá của nhà sản xuất và xuất khẩu nước ngoài đó”. Trái ngược với nghĩa vụ này, giải thích của EU về Điều 2.2.1.1 của ADA tạo ra tình huống trong đó bán phá giá không còn là kết quả của hành vi định giá của doanh nghiệp xuất khẩu hoặc các nhà sản xuất nước ngoài và thay vào đó là kết quả từ sự can thiệp của chính phủ trong một thị trường xác định. Nói cách khác, thay vì phân tích xem hành vi định giá của nhà sản xuất/xuất khẩu có gây ra hiện tượng bán phá giá hay không, EU lại tìm cách xác định liệu sự can thiệp của chính phủ có làm giá xuất khẩu thấp hơn và gây thiệt hại cho ngành sản xuất trong nước hay không. Đây không phải là mục tiêu nguyên tắc của các biện pháp chống bán phá giá theo quy định WTO. Trên thực tế, EU đang tìm cách xem xét, xác định các nhà xuất khẩu nước ngoài về vấn đề trợ cấp do việc xác định sự “bóp méo” do sự can thiệp của chính phủ được quy định tại Hiệp định chống trợ cấp của WTO.

Cuối cùng, về nguyên tắc, GATT 1994 và ADA không cho phép các thành viên WTO trừng phạt các chi phí đầu vào thấp, thấp giả tạo, phá giá hoặc trợ cấp (trừ khi việc bán / mua nguyên liệu đầu vào liên quan đến các bên có liên kết). Chẳng hạn như, theo tiền thân của WTO và ADA (GATT 1947 và Luật Chống bán phá giá Anti-dumping Code,) Ủy ban chống bán phá giá đã thảo luận việc xử lý hành vi đầu vào bán phá giá - tình huống mà nguyên liệu hoặc các thành phần được sử dụng trong quá trình sản xuất một sản phẩm xuất khẩu được mua tại quốc tế hoặc trong nước tại mức giá phá giá hoặc thấp hơn giá thành, có hay không bản thân sản phẩm được xuất khẩu với giá bán phá giá. Ủy ban cho rằng "không có quy định trong [GATT] hoặc trong pháp luật chống bán phá giá trong đó cho phép áp dụng thuế chống bán phá giá vì lý do đầu vào bán phá giá từ phía nước nhập khẩu". Do đó, Ủy ban kết luận:

Giá trị thông thường của đầu vào sản xuất không thể được sử dụng như cơ sở để xác định biên độ bán phá giá trong trường hợp vụ việc chống bán phá giá liên quan đến sản phẩm cuối (end-product); [và] các cơ quan điều tra không được áp dụng biện pháp chống bán phá giá trên cơ sở đầu vào nhập khẩu bán phá giá hoặc chi phí đầu vào dưới giá thành.

(ii) Điều chỉnh khi không sử dụng giá trị của nước xuất xứ

Như đã trình bày ở trên, khi phát hiện chi phí sản xuất sản phẩm bị điều tra không được phản ánh hợp lý do sự bóp méo giá đầu vào do sự can thiệp của chính phủ, cơ quan điều tra EU sẽ sử dụng mốc chuẩn bên ngoài để thay thế các dữ liệu về giá.
Nhìn chung, cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO đã từng kết luận rằng Điều 2.2.1.1 của ADA không quy định một phương pháp đặc biệt để xác định chi phí nếu các thông tin của các nhà xuất khẩu sản xuất bị từ chối bởi cơ quan điều tra. Trong vụ việc US – Softwood Lumber V, Ban hội thẩm kết luận rằng, "cơ quan giải quyết tranh chấp đồng ý [rằng] Điều 2.2.1.1 không quy định bất kỳ phương pháp đặc biệt để tính toán chi phí sản xuất." Tuy nhiên, phương pháp của EU đối với việc điều chỉnh chi phí đầu vào vẫn phải tuân theo nguyên tắc của ADA, cụ thể là:

Thứ nhất, Điều 2.2 của ADA đề cập đến "chi phí sản xuất tại nước xuất xứ" và nghĩa vụ của cơ quan điều tra phải xác định giá trị thông thường xây dựng "ở nước xuất xứ". Như vậy, Điều 2.2 của Hiệp định Chống bán phá giá của WTO không cho phép việc sử dụng các mốc chuẩn của nước ngoài để tính toán.

Thứ hai, bằng cách thay thế chi phí thực tế với thông tin về giá bên ngoài, EU đã coi một ngành sản xuất cụ thể hoặc lĩnh vực như là một "nền kinh tế phi thị trường" (NME), trong đó giá giữa các bên không liên quan được coi là không đáng tin cậy vì sự can thiệp của chính phủ. Như vậy, việc các thành viên WTO chỉ được phép sử dụng phương pháp NME theo Đoạn 1- Điều VI của GATT 1947 (đã được đưa vào điều 2 của ADA) hoặc theo quy định theo Nghị định thư gia nhập của các thành viên WTO vẫn còn đang là câu hỏi bỏ ngỏ. Do cơ quan điều tra chỉ được phép sử dụng tới phương pháp NME trong một số trường hợp nhất định, sự thiếu vắng các quy định cụ thể trong Điều 2.2 ngụ ý rằng không có sự cho phép các cơ quan điều tra được điều chỉnh chi phí đầu vào như trong trường hợp của EU.

Tuy nhiên, đây vẫn là vấn đề đang gây ra nhiều tranh cãi trong thực tiễn điều tra chống bán phá giá của cơ quan điều tra EU. Điều này buộc cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO cần phải vào cuộc để đưa ra biện pháp/phán xét hợp lý buộc các cơ quan điều tra các nước thành viên tính toán chi phí hợp lý, tránh việc lạm dụng điều 2.2.1.1 như là một biện pháp thay thế khi áp dụng phương pháp NME khi tính toán biên độ bán phá giá đối với các nền kinh tế thị trường.