Nghiên cứu quy định về khái niệm “tính riêng biệt” (specificity) tại điều 2 của Hiệp định Trợ cấp và các biện pháp đối kháng WTO

Điều 2 Hiệp định về Trợ cấp và các biện pháp đối kháng WTO (SCM) quy định về “tính riêng biệt” (specificity) đối với một khoản trợ cấp. Theo đó:

Theo quy đinh mũ của Điều 2.1, trợ cấp bị coi là có tính riêng biệt nếu được áp dụng riêng cho một doanh nghiệp hay một nhóm các doanh nghiệp hay ngành sản xuất (“các doanh nghiệp nhất định") trong phạm vi quyền hạn của cơ quan có thẩm quyền cấp trợ cấp.

Điều 2.1 cũng quy định chi tiết về 3 trường hợp về các dấu hiệu để coi trợ cấp có tính riêng biệt: (a) hạn chế rõ ràng diện các doanh nghiệp được hưởng trợ cấp; (b) không được coi là có tính riêng biệt nếu khả năng nhận trợ cấp được tự động áp dụng và các tiêu chuẩn, điều kiện liên quan được tuân thủ chặt chẽ (được thể hiện rõ ràng trong quy định); (c) tính riêng biệt trên thực tế.

- Theo Điều 2.2, trợ cấp áp dụng hạn chế đối với các doanh nghiệp nhất định hoạt động tại một vùng địa lý xác định thuộc quyền hạn của cơ quan có thẩm quyền cấp trợ cấp phải được coi là mang tính riêng biệt. Việc chính quyền ở tất cả các cấp quy định hay thay đổi thuế suất áp dụng chung không được coi là trợ cấp riêng biệt.

- Theo Điều 2.3, bất kỳ trợ cấp nào thuộc phạm vi điều chỉnh của Điều 3 sẽ được coi là trợ cấp riêng.

- Theo Điều 2.4, việc xác định tính riêng biệt của trợ cấp theo các quy định của Điều này phải được chứng minh rõ ràng trên cơ sở bằng chứng thực tế.

Bài nghiên cứu dưới đây sẽ tập trung phân tích khái niệm “tính riêng biệt” và một số khái niệm liên quan theo quy định mũ của Điều 2.1, Điều 2.2, Điều 2.3 Hiệp định SCM căn cứ vào các kết luận của Cơ quan giải quyết tranh chấp WTO.

I. Một số phân tích chung

"Mục đích của Điều 2 Hiệp định SCM không phải là xác định các yếu tố của trợ cấp như quy định tại Điều 1.1, mà là xác định xem liệu khả năng sẵn có của khoản trợ cấp có giới hạn người nhận đủ điều kiện (Điều 2.1 (a)) hoặc do vị trí địa lý của người hưởng (Điều 2.2)".[1]

II. Điều 2.1

2.1. Một số phân tích chung

"Mục đích của việc điều tra theo Điều khoản này là để xác định xem liệu khoản trợ cấp có mang tính riêng biệt hay không", nghĩa là, "liệu khả năng tiếp cận trợ cấp có bị giới hạn cho một nhóm người nhận cụ thể hay không".[2]

Hướng dẫn chung về việc giải thích Điều 2, các tiểu đoạn và mối quan hệ giữa các tiểu đoạn như sau: "Quy định mũ (chapeau) của Điều 2.1 đưa ra giải thích liên quan đến phạm vi và ý nghĩa của các tiểu đoạn tiếp theo. Quy định mũ này đóng khung mục đích điều tra là xác định liệu một khoản trợ cấp có dành riêng cho 'một số doanh nghiệp' trong phạm vi quyền hạn của cơ quan cấp không và quy định rằng, khi kiểm tra xem có đúng như vậy hay không, thì 'các nguyên tắc' được nêu trong các đoạn từ (a) - (c) 'sẽ được áp dụng'. Việc sử dụng thuật ngữ 'nguyên tắc' (principles) — thay vì thuật ngữ như 'quy tắc' (rules)— gợi ý rằng các đoạn từ (a) - (c) phải được xem xét trong một khuôn khổ phân tích mà công nhận và đưa ra trọng số thích hợp cho từng nguyên tắc. Do đó, việc áp dụng một trong các đoạn của Điều 2.1 tự nó không mang tính quyết định để kết luận rằng một khoản trợ cấp có tính riêng biệt hay không.[3]

Điều 2.1 (a) quy định rằng một khoản trợ cấp có tính riêng biệt nếu cơ quan cấp, hoặc theo quy định mà cơ quan đó thực hiện, hạn chế một cách rõ ràng quyền tiếp cận trợ cấp đó đối với các doanh nghiệp hoặc ngành đủ điều kiện. Điều 2.1(b) quy định rằng tính riêng biệt 'sẽ không tồn tại' nếu cơ quan cấp, hoặc theo quy định, đưa ra các tiêu chí hoặc điều kiện khách quan chi phối việc đáp ứng đủ điều kiện (eligibility) và số tiền trợ cấp, với điều kiện là việc đáp ứng đủ điều kiện là tự động, các tiêu chí hoặc điều kiện đó được tuân thủ nghiêm ngặt và được quy định rõ ràng trong một tài liệu chính thức để có khả năng xác minh. Do đó, các quy định này nêu rõ các dấu hiệu về việc liệu hành vi hoặc công cụ của cơ quan cấp có phân biệt đối xử hay không: Điều 2.1(a) mô tả các hạn chế về việc đáp ứng đủ điều kiện mà có lợi cho một số doanh nghiệp nhất định, trong khi Điều 2.1(b) mô tả các tiêu chí hoặc điều kiện chống lại tính đủ điều kiện có chọn lọc (selective eligibility). Điều 2.1(c) quy định rằng, mặc dù không tồn tại tính riêng biệt xuất phát từ các nguyên tắc quy định trong điểm (a) và (b), các yếu tố khác có thể được xem xét nếu có lý do để tin rằng trợ cấp có thể, trên thực tế, mang tính riêng biệt trong một trường hợp cụ thể.[4]

Điều 2.1 (a) và (b) xác định một số yếu tố chung nhất định trong việc phân tích tính riêng biệt của trợ cấp. Ví dụ, những nguyên tắc này hướng sự giám sát kỹ lưỡng đến các yêu cầu về tính đủ điều kiện được áp bởi 'cơ quan có thẩm quyền hoặc theo quy định'. Đây là một đặc điểm quan trọng của cả hai điều khoản vì nó đặt cơ sở phân tích để đánh giá bất kỳ hạn chế nào về tính đủ điều kiện trong công cụ pháp lý cụ thể hoặc hành vi của chính phủ gây ra những hạn chế đó. Cả hai điều khoản đều làm bật các chỉ số về khả năng đủ điều kiện nhận trợ cấp. Do đó, Điều 2.1(a) không tập trung vào việc liệu một khoản trợ cấp đã được cấp cho một số doanh nghiệp nhất định hay chưa, mà là việc tiếp cận với khoản trợ cấp đó có bị hạn chế một cách rõ ràng hay không. Điều này cho thấy rằng trọng tâm của cuộc điều tra là liệu một số doanh nghiệp có đủ điều kiện để được trợ cấp hay không, chứ không phải liệu họ có thực sự nhận được trợ cấp hay không. Tương tự, Điều 2.1(b) hướng cuộc điều tra tới 'các tiêu chí hoặc điều kiện khách quan chi phối tính đủ điều kiện và số tiền trợ cấp'. Điều 2.1 (b) cũng chỉ ra các cân nhắc pháp lý và thực tiễn khác liên quan đến việc phân tích, tất cả đều tập trung vào cách thức mà các tiêu chí hoặc điều kiện về tính đủ điều kiện được quy định và tuân thủ.

Mặc dù thực tế là các nguyên tắc theo điểm (a) và (b) có thể dẫn đến các kết quả trái ngược nhau, có thể có các tình huống trong đó việc đánh giá tính đủ điều kiện để được trợ cấp sẽ làm phát sinh các dấu hiệu về tính riêng biệt và không riêng biệt do kết quả của việc áp dụng Điều 2.1(a) và (b). Điều này là do Điều 2.1(a) xác định các trường hợp trợ cấp là mang tính riêng biệt, trong khi Điều 2.1(b) quy định các trường hợp trong đó trợ cấp được coi là không mang tính riêng biệt. Ví dụ, có thể hiểu về các tình huống trong đó dấu hiệu ban đầu về tính riêng biệt theo Điều 2.1(a) có thể cần được xem xét thêm nếu bằng chứng bổ sung chứng minh rằng trợ cấp được đề cập là có sẵn trên cơ sở các tiêu chí hoặc điều kiện khách quan theo nghĩa của Điều 2.1(b). Do đó, điều này cho thấy rằng, khi các yêu cầu về tính đủ điều kiện của một biện pháp đưa ra một số chỉ dẫn chỉ đến điểm (a) và một số chỉ dẫn khác chỉ đến điểm (b), thì việc phân tích tính riêng biệt phải xem xét phù hợp cả hai nguyên tắc.

Hơn nữa, câu mở đầu của Điều 2.1(c) quy định rằng 'mặc dù về mặt hình thức có thể không mang tính riêng biệt nào' do việc áp dụng Điều 2.1(a) và (b), một khoản trợ cấp vẫn có thể được coi là 'trên thực tế' mang tính riêng biệt. Việc viện dẫn tại Điều 2.1(c) về 'về mặt hình thức không mang tính riêng biệt' do việc áp dụng Điều 2.1(a) và (b) ủng hộ quan điểm rằng hành vi hoặc công cụ của cơ quan cấp có thể không đáp ứng rõ ràng các yêu cầu về tính đủ điều kiện của Điều 2.1(a) hoặc (b), nhưng trên thực tế có thể làm phát sinh tính riêng biệt. Trong những trường hợp như vậy, việc áp dụng các yếu tố theo Điều 2.1(c) vào các đặc điểm thực tế của trợ cấp bị kiện được đảm bảo. Vì mặc dù ‘về mặt hình thức không mang tính riêng biệt' theo Điều 2.1(a) và (b) vẫn có thể dẫn đến tính riêng biệt trên thực tế theo Điều 2.1(c) Hiệp định SCM, điều này củng cố quan điểm rằng các nguyên tắc trong Điều 2.1 phải được diễn giải cùng nhau.

Do đó, để hiểu đúng về tính riêng biệt theo Điều 2.1 phải cho phép áp dụng đồng thời các nguyên tắc này vào các khía cạnh pháp lý và thực tế khác nhau của trợ cấp trong bất kỳ trường hợp cụ thể nào. Tuy nhiên, có thể có những trường hợp bằng chứng đang được xem xét cho thấy một cách rõ ràng tính riêng biệt hoặc không riêng biệt theo lý do về luật, hoặc theo lý do thực tế, theo một trong các tiểu đoạn, và trong những trường hợp đó việc xem xét thêm theo các tiểu đoạn khác của Điều 2.1 có thể không cần thiết. Ví dụ, Điều 2.1(c) chỉ áp dụng khi ‘về mặt hình thức' cho thấy không có tính riêng biệt. Tương tự như vậy, cơ quan có thẩm quyền hoặc theo quy định mà cơ quan đó thực hiện có thể hạn chế rõ ràng khả năng tiếp cận trợ cấp đối với một số doanh nghiệp theo nghĩa của Điều 2.1(a), nhưng không đưa ra các tiêu chí hoặc điều kiện khách quan có thể được xem xét kỹ lưỡng theo Điều 2.1(b). Tuy nhiên, cần thận trọng đối với việc kiểm tra tính riêng biệt trên cơ sở áp dụng một đoạn cụ thể của Điều 2.1, khi khả năng áp dụng các đoạn khác được đảm bảo dựa trên bản chất và nội dung của các biện pháp bị kiện trong một trường hợp cụ thể."[5] 

"Cuộc điều tra về tính riêng biệt theo Điều 2 liên quan đến việc xem xét liệu có giới hạn về khả năng tiếp cận trợ cấp liên quan hay không" và, mặc dù về mặt hình thức không mang tính riêng biệt theo Điều 2.1(a) và (b), cơ quan điều tra có thể xem xét khoản trợ cấp có phải mang tính riêng biệt trên thực tế.[6]

2.2. Trình tự phân tích

Cơ quan Phúc thẩm đã tuyên bố trong các vụ tranh chấp khác nhau rằng "điểm khởi đầu" của phân tích tính riêng biệt là biện pháp đã được xác định là cấu thành trợ cấp theo Điều 1.1.

Trong vụ Hoa Kỳ- Các biện pháp đối kháng (Trung Quốc), Cơ quan Phúc thẩm không đồng ý với lập luận của Trung Quốc rằng Điều 2.1 yêu cầu phân tích tuần tự chặt chẽ ba tiểu đoạn trong từng vụ việc. Cơ quan Phúc thẩm mô tả trình tự phân tích tính riêng biệt như sau: "Mặc dù thực tế rằng việc phân tích tính riêng biệt theo các đoạn từ (a) - (c) thông thường sẽ tiến hành theo trình tự tuần tự, 'có thể có những trường hợp bằng chứng được xem xét chỉ ra rõ ràng tính riêng biệt hoặc không riêng biệt theo lý do luật định, hoặc vì lý do thực tế, theo một trong các tiểu đoạn, và trong những trường hợp đó, việc xem xét thêm theo các tiểu đoạn khác của Điều 2.1 có thể là không cần thiết. 'Trong một số tình huống nhất định, cơ quan điều tra không bắt buộc phải kiểm tra tính riêng biệt đối với khoản trợ cấp đang được đề cập theo cả ba tiểu đoạn. Thay vào đó, tùy thuộc vào loại bằng chứng có được trong một vụ việc cụ thể, cơ quan điều tra có thể giới hạn việc phân tích tính riêng biệt đối với các yếu tố về mặt quy định theo điểm (a) và (b) hoặc đối với các yếu tố về mặt thực tế theo điểm (c)."

2.3. Quy định “mũ” của Điều 2.1

Quy định mũ của Điều 2.1 "đóng khung trọng tâm của cuộc điều tra là xác định xem trợ cấp có dành riêng cho 'một số doanh nghiệp' trong phạm vi quyền hạn của cơ quan cấp hay không".[7]

2.3.1. "Một số doanh nghiệp"

Một "ngành sản xuất" hoặc "nhóm ngành ", theo quy định mũ của Điều 2, có thể được hiểu chung theo các nhà sản xuất của các loại sản phẩm cụ thể, mặc dù phạm vi của khái niệm "ngành" này có thể phụ thuộc vào một số yếu tố trong một bối cảnh nhất định. Do đó, tính riêng biệt của trợ cấp chỉ có thể được đánh giá theo từng trường hợp cụ thể[8]: "Theo lời văn tại Điều 2 Hiệp định SCM, trợ cấp mang tính 'cụ thể' nếu dành riêng cho một doanh nghiệp hoặc ngành hoặc nhóm doanh nghiệp hoặc ngành (trong Hiệp định SCM được gọi là "một số doanh nghiệp") trong phạm vi quyền hạn của cơ quan cấp. Đây là một cách mà Hiệp định SCM dùng để xác định các yêu cầu đối với 'người nhận' lợi ích do trợ cấp mang lại. Ngoài việc đề ra nguyên tắc khá chung chung này, Điều 2 của Hiệp định SCM không đề cập đến độ chính xác về thời điểm có thể kết luận về 'tính riêng biệt'.

Xem xét kỹ hơn các thuật ngữ được sử dụng trong quy định mũ của Điều 2, thuật ngữ 'ngành' có thể được định nghĩa là 'một dạng hoặc nhánh lao động sản xuất (productive labour) cụ thể; một ngành thương mại (trade); một ngành sản xuất (manufacture)'. 'Tính riêng biệt' mở rộng cho một nhóm ngành vì các từ 'doanh nghiệp nhất định' được định nghĩa rộng rãi trong điều khoản mở đầu của Điều 2.1, như là một doanh nghiệp hoặc ngành hoặc nhóm các doanh nghiệp hoặc các ngành. Tuy nhiên, một ngành, hoặc một nhóm 'ngành', có thể được gọi chung bằng loại sản phẩm mà họ sản xuất. Theo đó, khái niệm 'ngành' liên quan đến các nhà sản xuất một số sản phẩm nhất định. Độ rộng của khái niệm 'ngành' này có thể phụ thuộc vào một số yếu tố trong một trường hợp nhất định. Tại một số điểm không được trình bày chính xác trong lời văn của hiệp định và có thể điều chỉnh tùy theo hoàn cảnh cụ thể của một trường hợp cụ thể, trợ cấp sẽ không còn mang tính riêng biệt vì nó đủ sẵn có trong toàn nền kinh tế để không mang lại lợi ích cho một nhóm hạn chế cụ thể các nhà sản xuất một số sản phẩm nhất định. Từ ngữ của Điều 2.1 chỉ ra rằng tính riêng biệt là một khái niệm chung, và độ rộng hay hẹp của tính riêng biệt không dễ bị ảnh hưởng bởi định nghĩa định lượng cứng nhắc. Việc trợ cấp có cụ thể hay không chỉ có thể được đánh giá theo từng trường hợp.

Khái niệm "tính riêng biệt" tại Điều 2 Hiệp định SCM nhằm thừa nhận rằng một số trợ cấp được cung cấp rộng rãi và được sử dụng rộng rãi trong toàn bộ nền kinh tế và do đó không phải tuân theo các nguyên tắc trợ cấp của Hiệp định. Chú thích của Điều 2.1 xác định bản chất của 'tiêu chí hoặc điều kiện khách quan' mà, nếu được sử dụng để xác định việc đáp ứng đủ điều kiện được nhận trợ cấp, sẽ loại trừ một kết luận khẳng định về tính riêng biệt. Các tiêu chí như vậy là 'trung lập, không ưu tiên cho một số doanh nghiệp nhất định hơn các doanh nghiệp khác và mang tính kinh tế và áp dụng theo chiều ngang, chẳng hạn như số lượng nhân viên hoặc quy mô của doanh nghiệp.'"

Nghĩa của "một số doanh nghiệp nhất định" trong Điều 2[9]: "Một khoản trợ cấp là mang tính riêng biệt theo Điều 2.1(a) Hiệp định SCM khi việc giới hạn rõ ràng giữ quyền tiếp cận trợ cấp đó cho 'một số doanh nghiệp nhất định'. Quy định mũ của Điều 2.1 quy định rằng thuật ngữ 'một số doanh nghiệp nhất định' dùng để chỉ 'một doanh nghiệp hoặc ngành hoặc nhóm doanh nghiệp hoặc ngành'. Từ 'nhất định' (certain) được định nghĩa là 'được biết đến và cụ thể nhưng không được xác định rõ ràng: (với danh từ số ít) cụ thể, (với danh từ số nhiều) một số là cụ thể, một số là xác định'. Từ 'nhóm' thường được định nghĩa là 'một số người hoặc sự vật được coi là hợp nhất hoặc toàn bộ trên cơ sở một số mối quan hệ hoặc mục đích chung hoặc được phân loại cùng nhau vì mức độ giống nhau". Đối với các danh từ được tính từ "nhất định" và "nhóm" bổ nghĩa, có thể thấy "doanh nghiệp" có thể được định nghĩa là "một công ty kinh doanh, một công ty", trong khi "ngành" biểu thị "một hình thức hoặc nhánh lao động sản xuất cụ thể; một ngành thương mại (trade), sản xuất (manufacture)'. Ban Hội thẩm vụ Hoa Kỳ - Bông vùng cao cho rằng 'một ngành, hoặc một nhóm 'ngành', có thể được gọi chung theo loại sản phẩm mà họ sản xuất'; rằng 'khái niệm về một 'ngành' liên quan đến những người sản xuất một số sản phẩm nhất định'; và 'chiều sâu của khái niệm 'ngành' này có thể phụ thuộc vào một số yếu tố trong một trường hợp nhất định'. Điều này gợi ý rằng thuật ngữ 'doanh nghiệp nhất định' dùng để chỉ một doanh nghiệp hoặc một ngành hoặc một loại các doanh nghiệp hoặc ngành đã biết và cụ thể. Tuy nhiên, Cơ quan Phúc thẩm đồng ý với Ban Hội thẩm ở vụ Hoa Kỳ - Bông vùng cao rằng bất kỳ quyết định nào về việc liệu một số doanh nghiệp hoặc ngành có cấu thành 'một số doanh nghiệp nhất định' chỉ có thể được thực hiện theo từng trường hợp cụ thể."

Tại vụ EC và một số quốc gia thành viên nhất định - Máy bay dân dụng cỡ lớn, Cơ quan Phúc thẩm đã xem xét một chương trình trợ cấp trong đó các nhóm pháp nhân riêng biệt có quyền truy cập vào các nhóm tài trợ riêng biệt: "Cơ quan Phúc thẩm không cho rằng những hạn chế rõ ràng về khả năng tiếp cận trợ cấp đối với các thực thể hoạt động trong một lĩnh vực của nền kinh tế sẽ tạo ra một kết quả khác theo Điều 2.1(a) do thực tế là các nhóm thực thể riêng biệt có quyền tiếp cận các nhóm tài trợ khác theo chương trình đó. Nếu việc tiếp cận với cùng một khoản trợ cấp bị giới hạn ở một số nhóm doanh nghiệp hoặc ngành, cơ quan điều tra hoặc Ban hội thẩm sẽ được yêu cầu đánh giá liệu những người nhận đáp ứng đủ điều kiện có thể được định nghĩa chung như là 'một số doanh nghiệp'. Khi việc tiếp cận nguồn tài trợ nhất định theo một chương trình trợ cấp bị giới hạn rõ ràng tại một nhóm các doanh nghiệp hoặc ngành công nghiệp đáp ứng điều kiện là 'một số doanh nghiệp nhất định', điều này dẫn đến một dấu hiệu tạm thời về tính riêng biệt theo nghĩa của Điều 2.1(a), bất kể các nguồn tài trợ khác trong chương trình đó được phân phối như thế nào. Liên minh châu Âu không phản đối kết luận của Ban hội thẩm rằng các tổ chức đủ điều kiện nhận các khoản tài trợ R&TD trong lĩnh vực hàng không có thể được coi là cấu thành 'một số doanh nghiệp nhất định'. Trên cơ sở các bằng chứng có được, Ban Hội thẩm có thể kết luận một cách chính đáng rằng những người đủ điều kiện nhận tài trợ được phân bổ để nghiên cứu trong lĩnh vực hàng không đủ tiêu chuẩn là 'một số doanh nghiệp nhất định'. Vì những lý do này, không có căn cứ nào để làm thay đổi kết luận của Ban Hội thẩm rằng bằng chứng trước đó 'chỉ ra rằng các khoản trợ cấp đã được trích lập một cách rõ ràng theo từng Chương trình khung liên quan cho các nỗ lực nghiên cứu của 'một số doanh nghiệp'."

Cơ quan Phúc thẩm vụ Hoa Kỳ- Máy bay dân dụng cỡ lớn (khiếu kiện lần 2) (Điều 21.5- EU) không đồng ý với quan điểm rằng một doanh nghiệp thuộc sở hữu của một tổ chức công thì không thể được coi là một doanh nghiệp theo nghĩa của Điều 2.1 và lập luận rằng quyền sở hữu của một doanh nghiệp không liên quan đến phân tích về tính riêng biệt theo quy định này: "Quy định mũ của Điều 2.1 hướng dẫn rõ ràng các Ban hội thẩm đánh giá xem trợ cấp có phải là 'riêng biệt cho một doanh nghiệp hoặc ngành hoặc nhóm các doanh nghiệp hoặc các ngành công nghiệp ('một số doanh nghiệp nhất định') hay không. Khái niệm về tính riêng biệt theo nghĩa của Hiệp định SCM do đó bao gồm các thực thể cấu thành 'một số doanh nghiệp nhất định', như được xác định dựa trên các nguyên tắc trong các đoạn từ (a) đến (c) của Điều 2.1.

Nếu một khoản trợ cấp được coi là riêng biệt 'cho một doanh nghiệp hoặc một ngành hoặc một nhóm các doanh nghiệp hoặc ngành', thì thực tế là khoản trợ cấp này cũng đã được cấp cho một số thực thể khác mà không nằm trong định nghĩa 'doanh nghiệp' sẽ không liên quan đến việc kết luận về tính riêng biệt phải được thực hiện đối với nhóm' doanh nghiệp'. Về vấn đề này, tuyên bố của Cơ quan Phúc thẩm trong bối cảnh Điều 2.1 (a) rằng 'khi việc tiếp cận một số nguồn tài trợ theo một chương trình trợ cấp được giới hạn rõ ràng cho một nhóm các doanh nghiệp hoặc ngành đủ điều kiện là 'một số doanh nghiệp nhất định', điều này dẫn đến một dấu hiệu tạm thời về tính riêng biệt ... bất kể nguồn tài trợ khác theo chương trình đó được phân phối như thế nào.' Tương tự, nếu tài trợ theo cùng một chương trình trợ cấp được cấp cho một số doanh nghiệp nhất định, cũng như cho các đơn vị khác không phải là 'doanh nghiệp' theo nghĩa của Điều 2, thì tính riêng biệt của chương trình trợ cấp chỉ nên được đánh giá bằng cách tham khảo các thực thể cấu thành 'doanh nghiệp'."

2.3.2. "Thẩm quyền (jurisdiction) của cơ quan cấp"

Việc xác định thẩm quyền của cơ quan cấp là một "bước sơ bộ cung cấp một khuôn khổ để tiến hành phân tích tính riêng biệt"[10]. Việc xác định rõ ràng thẩm quyền của cơ quan cấp đòi hỏi phải phân tích cả "cơ quan cấp" và "thẩm quyền" của nó một cách liên kết với nhau. Việc xác định này liên quan đến việc "phân tích tổng thể" các dữ kiện và bằng chứng liên quan trong mỗi trường hợp: "Với điều kiện là cơ quan điều tra chứng minh đầy đủ bất kỳ kết luận nào mà cơ quan này đưa ra về việc liệu thẩm quyền (jurisdiction) có bao trùm toàn bộ lãnh thổ của Thành viên WTO liên quan hay chỉ giới hạn trong một khu vực địa lý được chỉ định trong lãnh thổ đó, khi tiến hành đánh giá tổng thể này, thông thường cũng sẽ xác định được cơ quan cấp trợ cấp."

Một "phần thiết yếu" của phân tích tính riêng biệt là việc xác định đúng đắn "liệu thẩm quyền liên quan là của chính quyền trung ương hay là của chính quyền địa phương hay khu vực, và liệu cơ quan cấp do đó hoạt động ở cấp trung ương, khu vực hoặc địa phương". Tầm quan trọng của việc xác định này nằm ở câu hỏi về tính riêng biệt: "'Nếu cơ quan cấp trợ cấp là chính quyền khu vực, trợ cấp dành cho các doanh nghiệp trên toàn lãnh thổ mà chính quyền khu vực đó có thẩm quyền sẽ không bị coi là mang tính riêng biệt.' Ngược lại, nếu cơ quan cấp trợ cấp là chính quyền cấp trung ương, thì một khoản trợ cấp dành cho các doanh nghiệp này sẽ mang tính riêng biệt."[11]

Việc xác định thẩm quyền của cơ quan cấp sẽ được thông báo khi cơ quan điều tra xác định khoản trợ cấp theo Điều 1.1: "Quy định mũ của Điều 2.1 xác định việc điều tra về tính riêng biệt là tìm cách 'xác định xem một khoản trợ cấp, như được định nghĩa tại Điều 1.1, là riêng biệt' cho một số doanh nghiệp trong phạm vi quyền hạn của cơ quan cấp. Bằng cách liên kết rõ ràng quy định này cùng với Điều 1.1 Hiệp định SCM, quy định mũ của Điều 2.1 chỉ ra rằng quyết định của cơ quan điều tra theo Điều 1.1 về sự tồn tại của trợ cấp sẽ thông báo cho việc đánh giá liệu trợ cấp đó có dành riêng cho một số doanh nghiệp nhất định hay không ‘trong phạm vi quyền hạn của cơ quan cấp'. Để xác định xem có tồn tại khoản đóng góp tài chính hay không, cơ quan điều tra phải tìm hiểu bản chất của khoản đóng góp tài chính đang được đề cập và xác định xem khoản đóng góp đó có được cung cấp bởi 'chính phủ', bởi 'bất kỳ cơ quan công quyền nào trong lãnh thổ của một Thành viên', hoặc bởi một 'cơ quan tư nhân' được chính phủ ủy thác hoặc chỉ đạo."

Bước này trong Điều 2.1 không yêu cầu cơ quan điều tra "xác định thẩm quyền của cơ quan cấp một cách rõ ràng hoặc dưới bất kỳ hình thức cụ thể nào, miễn là có thể nhận thấy được từ quyết định".

III. Điều 2.2: tính riêng biệt theo khu vực (regional specificity)

Cơ quan Phúc thẩm tại vụ Hoa Kỳ - Máy giặt lưu ý rằng Điều 2.2 liên quan đến "những hạn chế về (các) khu vực địa lý nơi đặt trụ sở của các doanh nghiệp đủ điều kiện". Ban hội thẩm trong vụ tranh chấp này tuyên bố rằng cơ sở lý luận của Điều 2.2 là bao gồm các chương trình trợ cấp theo đó "chính phủ và các cơ quan công khuyến khích các doanh nghiệp cụ thể hướng nguồn lực của họ đến các khu vực địa lý nhất định, do đó can thiệp vào việc phân bổ nguồn lực của thị trường trong lãnh thổ của một Thành viên."

Trong vụ Hoa Kỳ- Các biện pháp đối kháng (Điều 21.5 - Trung Quốc), Ban Hội thẩm lưu ý rằng "USDOC được yêu cầu xác định rằng các điều kiện cung cấp đất trong một khu kinh tế là khác nhau và ưu đãi hơn các điều kiện bên ngoài khu kinh tế để kết luận về tính riêng biệt theo khu vực" theo Điều 2.2. Ban hội thẩm thừa nhận rằng phân tích tính riêng biệt theo khu vực của USDOC phụ thuộc vào giới hạn địa lý của trợ cấp liên quan, "trong chừng mực nó tập trung vào việc" liệu giá cả hoặc điều khoản bán, bao gồm cả các ưu đãi khác gắn liền với việc mua đất, trong khu vực địa lý được đề cập, có khác với những ưu đãi bên ngoài khu vực địa lý'". Do đó, Ban Hội thẩm kết luận rằng họ đã "không xem xét tiêu chuẩn pháp lý được áp dụng bởi USDOC trong bối cảnh quy trình của Mục 129 không phù hợp với Điều 2.2 Hiệp định SCM, cũng như các câu hỏi mà USDOC đưa ra trong quá trình điều tra không liên quan đến việc chứng minh tính riêng biệt."

Cơ quan Phúc thẩm tại vụ Hoa Kỳ - Máy bay Dân dụng cỡ lớn (khiếu nại lần 2) (Điều 21.5 - EU) lưu ý rằng "thuật ngữ 'giới hạn' trong lời văn của Điều 2.2 không đủ tiêu chuẩn bằng từ 'rõ ràng'. Điều này cho thấy rằng, về nguyên tắc, Điều 2.2 bao hàm cả những hạn chế rõ ràng và tiềm ẩn đối với khả năng tiếp cận trợ cấp". Cơ quan Phúc thẩm cũng nhận xét rằng "Điều 2.2 không quy định một cách cụ thể trong đó giới hạn tiếp cận trợ cấp phải được áp dụng. Không giống như Điều 2.1(a), lời văn của Điều 2.2 không quy định rằng giới hạn đó nhất thiết phải được được tìm thấy trong 'quy định pháp luật mà cơ quan cấp trợ cấp hoạt động theo đó', hoặc nó phải được áp đặt bởi chính cơ quan cấp".

3.1 "một số doanh nghiệp"

Thuật ngữ "một số doanh nghiệp" là thành phần chính của câu đầu tiên của Điều 2.2: "Một kết luận về tính riêng biệt theo khu vực phụ thuộc vào việc liệu chương trình trợ cấp có giới hạn tính khả dụng đối với 'các doanh nghiệp' nằm trong khu vực địa lý được chỉ định trong phạm vi quyền hạn của Thành viên trợ cấp hay không."[12]

Tại vụ EC và một số quốc gia thành viên nhất định - Máy bay dân dụng cỡ lớn, Ban hội thẩm đã giải quyết câu hỏi liệu một khoản trợ cấp do chính quyền khu vực cấp, phải mang tính riêng biệt theo nghĩa của Điều 2.2, không chỉ giới hạn ở một khu vực được chỉ định trong lãnh thổ của cơ quan cấp, nhưng ngoài ra phải giới hạn ở chỉ một nhóm nhỏ các doanh nghiệp trong khu vực đó. Ban Hội thẩm kết luận rằng Điều 2.2 được hiểu một cách hợp lý nhằm quy định rằng một khoản trợ cấp có sẵn trong một khu vực được chỉ định trong lãnh thổ của cơ quan cấp là riêng biệt, ngay cả khi nó dành cho tất cả các doanh nghiệp trong khu vực được chỉ định đó: "Điều 2.2 không được soạn thảo đặc biệt rõ ràng. Chỉ dựa vào lời văn, có thể hiểu điều này là xác lập tính riêng biệt trên cơ sở giới hạn địa lý đối với người nhận ('trong một khu vực được chỉ định'), theo quan điểm của Hoa Kỳ. Nó cũng có thể được hiểu là chứng minh tính riêng biệt trên cơ sở kép do Cộng đồng Châu Âu đặt ra - 'nhất định', tức là, không phải tất cả, các doanh nghiệp, 'trong một khu vực được chỉ định'. Trong khi lời văn, đứng một mình, không rõ ràng về mặt này, khi lời văn được xem xét trong bối cảnh và đối tượng và mục đích của nó, rõ ràng là Điều 2.2 được hiểu một cách đúng đắn để quy định rằng một khoản trợ cấp có sẵn trong một khu vực được chỉ định trong lãnh thổ của cơ quan cấp phép là riêng biệt, ngay cả khi nó có sẵn cho tất cả các doanh nghiệp trong khu vực được chỉ định đó. "

Tương tự như vậy, Ban Hội thẩm tại vụ Hoa Kỳ - Thuế chống bán phá giá và chống trợ cấp (Trung Quốc) cũng xem xét câu hỏi liệu thuật ngữ "một số doanh nghiệp" trong Điều 2.2 có bao hàm tất cả các doanh nghiệp nằm trong khu vực địa lý được chỉ định trong phạm vi quyền hạn của cơ quan cấp trợ cấp hay không, hay được giới hạn trong một số tập con; Ban Hội thẩm đã đưa ra kết luận giống như Ban Hội thẩm ở vụ EC và một số quốc gia thành viên - Máy bay Dân dụng cỡ lớn. Ban Hội thẩm tuyên bố rằng thuật ngữ "một số doanh nghiệp" trong Điều 2.2 "đề cập đến những doanh nghiệp nằm bên trong, trái ngược với bên ngoài, khu vực địa lý được chỉ định được đề cập, không có giới hạn nào khác được yêu cầu trong khu vực đó" .

Thuật ngữ "một số doanh nghiệp" không giới hạn đối với các pháp nhân có tư cách pháp nhân: "Đúng hơn, một 'doanh nghiệp' có thể được đặt tại một khu vực nhất định theo các mục đích của Điều 2.2 nếu doanh nghiệp đó chứng minh được một cách hiệu quả sự hiện diện thương mại của mình ở khu vực đó, bao gồm bằng cách thiết lập một đơn vị con, chẳng hạn như văn phòng chi nhánh hoặc cơ sở sản xuất, có thể hoặc không có tính pháp lý riêng biệt."[13]

3.2 "chỉ định" (designation)

Ban Hội thẩm tại vụ Hoa Kỳ - Thuế chống bán phá giá và chống trợ cấp (Trung Quốc) cũng giải quyết câu hỏi liệu một "khu vực địa lý được chỉ định" theo nghĩa của Điều 2.2 có nhất thiết phải có một số loại bản sắc hành chính hoặc kinh tế chính thức, hoặc bất kỳ khu vực nào được xác định trong lãnh thổ của một cơ quan cấp có thể là một "khu vực địa lý được chỉ định" cho các mục đích của việc ra kết luận về tính riêng biệt theo Điều 2.2. Ban Hội thẩm kết luận rằng một "khu vực địa lý được chỉ định" theo nghĩa của Điều 2.2 "có thể bao gồm bất kỳ vùng đất nào được xác định trong phạm vi quyền hạn của cơ quan cấp phép" .

Tại vụ Hoa Kỳ - Máy giặt, Cơ quan Phúc thẩm đồng ý với quan điểm của Ban Hội thẩm rằng việc xác định một khu vực cho các mục đích của Điều 2.2 "có thể rõ ràng hoặc ẩn ý, ​​với điều kiện là khu vực liên quan có thể được nhận thấy rõ ràng từ lời văn, thiết kế, cấu trúc và hoạt động của biện pháp trợ cấp được đề cập". Ban hội thẩm đã đưa ra kết luận này sau khi diễn giải thuật ngữ "chỉ định" như sau: "động từ 'chỉ định' có nghĩa là 'chỉ ra, chỉ định, nêu cụ thể ... gọi bằng tên hoặc thuật ngữ rõ ràng; gọi tên, xác định, mô tả, nêu đặc điểm". Một số khía cạnh của định nghĩa này - chẳng hạn như 'nêu rõ' và 'gọi theo tên' - chỉ hành động nhận dạng rõ ràng hoặc khẳng định, trong khi các khía cạnh khác - chẳng hạn như 'chỉ ra' và 'mô tả' - gợi ý rằng việc nhận dạng cũng có thể được thực hiện thông qua phương tiên gián tiếp. "

Cơ quan Phúc thẩm bổ sung rằng việc đưa thuật ngữ "chỉ định" vào Điều 2.2 "nhằm đảm bảo rằng khu vực liên quan được phân định đầy đủ và các biên giới cũng như phạm vi lãnh thổ của khu vực đó rõ ràng" .

Tại vụ Hoa Kỳ - Máy giặt, Cơ quan Phúc thẩm đã xử lý một quy định hạn chế tính đủ điều kiện của các khoản đầu tư bằng cách sử dụng các điều khoản phủ định - tức là loại trừ các khoản đầu tư được thực hiện ở khu vực đông đúc Seoul khỏi khả năng đủ điều kiện nhận trợ cấp. Đối với Hàn Quốc, quy định không thể được coi là chỉ định một cách khẳng định một khu vực địa lý, vì nó chỉ đơn thuần loại bỏ một số khoản đầu tư nhất định. Cơ quan Phúc thẩm kết luận rằng việc sử dụng các thuật ngữ phủ định hoặc loại trừ là không phù hợp: "Việc giới hạn về khả năng tiếp cận trợ cấp có thể được thể hiện theo 'nhiều cách khác nhau". Một cách mà khả năng tiếp cận trợ cấp có thể bị hạn chế trên cơ sở địa lý là loại trừ các phần lãnh thổ thuộc quyền tài phán của Thành viên khỏi phạm vi áp dụng trợ cấp đó. Để tạo ra sự khác biệt về hình thức do Hàn Quốc đề xuất có thể cho phép các Thành viên lách các quy định của Điều 2.2 bằng cách đóng khung các chương trình trợ cấp tập trung vào khu vực của họ theo các điều khoản phủ định hoặc loại trừ. "

3.3 "khu vực địa lý" (geographical region)

Tại vụ Hoa Kỳ - Thuế chống bán phá giá và chống trợ cấp (Trung Quốc), Ban Hội thẩm đưa ra quan điểm rằng "bất kỳ vùng đất nào được xác định trong phạm vi quyền hạn của cơ quan cấp" đều có thể đủ điều kiện là "khu vực địa lý" .

Tại vụ Hoa Kỳ- Máy giặt, Cơ quan Phúc thẩm đã giải quyết vấn đề liệu khái niệm "khu vực địa lý" có phụ thuộc vào quy mô lãnh thổ của khu vực được trợ cấp hay không. Cơ quan Phúc thẩm nhận thấy rằng thuật ngữ "khu vực địa lý" trong Điều 2.2 không đủ tiêu chuẩn và do đó, quy mô lãnh thổ của một khu vực không cấu thành tiêu chí liên quan đến khả năng áp dụng Điều 2.2: "Điều này phù hợp với chức năng của điều khoản hiện tại, đó là giải quyết các chương trình trợ cấp mà theo đó các Thành viên hướng nguồn lực đến các khu vực địa lý nhất định trong phạm vi quyền hạn của họ, do đó can thiệp vào việc phân bổ nguồn lực của thị trường. Trên thực tế, một chương trình trợ cấp mà loại trừ khỏi phạm vi của mình một khu vực, mặc dù nhỏ về mặt lãnh thổ, nhưng lại quan trọng từ quan điểm kinh tế, trên thực tế có thể hạn chế tính đủ điều kiện một cách đáng kể. "

3.4 "trợ cấp"

Tại vụ Hoa Kỳ - Thuế chống bán phá giá và chống trợ cấp (Trung Quốc), Cơ quan phúc thẩm đã xử lý khiếu nại của Trung Quốc về việc diễn giải thuật ngữ "trợ cấp" tại Điều 2.2. Cơ quan Phúc thẩm tuyên bố: "Mục đích của Điều 2 Hiệp định SCM không phải để xác định các yếu tố của trợ cấp như được nêu trong Điều 1.1, mà là để xác định xem liệu sự sẵn có của khoản trợ cấp có bị hạn chế bởi những người nhận đủ điều kiện hay không (Điều 2.1 (a)) hoặc do vị trí địa lý của người thụ hưởng (Điều 2.2). Giới hạn về khả năng tiếp cận trợ cấp có thể được thiết lập theo nhiều cách khác nhau và dù cơ quan điều tra hoặc ban hội thẩm áp dụng cách tiếp cận nào thì họ cũng phải đảm bảo rằng giới hạn cần thiết về tiếp cận được chứng minh rõ ràng trên cơ sở bằng chứng xác thực. Theo Điều 2.2, cũng như Điều 2.1 (a), giới hạn tiếp cận đối với khoản đóng góp tài chính cũng sẽ hạn chế khả năng tiếp cận bất kỳ lợi ích nào, vì chỉ những người nhận được khoản đóng góp tài chính mới có thể được hưởng trợ cấp đó. "

IV. Điều 2.3: Các khoản trợ cấp thuộc Điều 3 được coi là riêng biệt

Ban hội thẩm ở vụ Indonesia - Ô tô đã được kêu gọi để quyết định xem liệu các khoản trợ cấp của Indonesia phụ thuộc vào việc sử dụng hàng hóa trong nước thay cho hàng nhập khẩu có mang tính riêng biệt hay không: "Như với bất kỳ phân tích nào trong Hiệp định SCM, vấn đề đầu tiên cần giải quyết là liệu các biện pháp được đề cập có phải là trợ cấp theo nghĩa của Điều 1 dành riêng cho một doanh nghiệp hoặc ngành hoặc nhóm các doanh nghiệp hoặc các ngành theo nghĩa của Điều 2 hay không ... Trong trường hợp này, Cộng đồng Châu Âu, Hoa Kỳ và Indonesia đồng ý rằng các biện pháp này là trợ cấp có tính riêng biệt theo ý nghĩa của các điều khoản đó ... Hơn nữa, Cộng đồng Châu Âu, Hoa Kỳ và Indonesia đồng ý rằng các khoản trợ cấp này là tùy thuộc vào việc sử dụng hàng hóa trong nước thay cho hàng hóa nhập khẩu theo nghĩa của Điều 3.1(b) và do đó chúng được coi là riêng biệt theo Điều 2.3 của Hiệp định. Ban Hội thẩm kết luận rằng các biện pháp được đề cập là trợ cấp riêng biệt theo nghĩa của Điều 1 và 2 Hiệp định SCM "

Ban Hội thẩm tại vụ Canada – Ô tô đã trích dẫn Điều 2.3 Hiệp định SCM và tuyên bố rằng "do vấn đề trọng tâm của các khiếu nại theo Hiệp định SCM trong tranh chấp này là liệu việc miễn thuế nhập khẩu có nằm trong các quy định của Điều 3 hay không, chúng ta không cần và không cần giải quyết riêng câu hỏi về tính riêng biệt một cách tách biệt.

Tại vụ Hoa Kỳ - FSC, Ban Hội thẩm kết luận rằng biện pháp được đề cập là trợ cấp theo nghĩa của Điều 1, và sau đó giải thích rằng: "Một khoản trợ cấp chỉ tuân theo các quy định của Hiệp định SCM nếu nó mang tính riêng biệt theo nghĩa của Điều 2. Tuy nhiên, Điều 2.3 quy định rằng 'bất kỳ khoản trợ cấp nào thuộc các quy định của Điều 3 sẽ được coi là riêng biệt’. Do đó, Ban Hội thẩm tiến hành phân tích trực tiếp xem liệu Đạo luật có phụ thuộc vào thành tích xuất khẩu và việc sử dụng hàng hóa trong nước thay cho hàng nhập khẩu theo nghĩa của Điều 3 Hiệp định SCM hay không."

Ban hội thẩm tại Hoa Kỳ - Bông vùng cao đã áp dụng Điều 2.3 sau khi kết luận rằng các khoản thanh toán nhất định là trợ cấp bị cấm theo Điều 3.1 (a) và 3.1 (b): "Các khoản thanh toán tiếp thị người dùng (Bước 2) cho người dùng trong nước và nhà xuất khẩu theo mục 1207 (a) của Đạo luật FSRI năm 2002 là trợ cấp bị cấm theo Điều 3.1(a) và (b) Hiệp định SCM. Các khoản thanh toán tiếp thị người dùng (Bước 2) cho người dùng trong nước và các nhà xuất khẩu theo mục 1207 (a) của Đạo luật FSRI năm 2002 'thuộc các quy định của Điều 3', do đó, Ban Hội thẩm kết luận rằng đây là các khoản trợ cấp 'riêng biệt' theo nghĩa của Điều 2.3 Hiệp định SCM. Hơn nữa, do có những điểm tương đồng đáng kể giữa các khoản thanh toán tiếp thị người dùng (Bước 2) cho người dùng trong nước và nhà xuất khẩu theo mục 1207 (a) của Đạo luật FSRI năm 2002 và theo mục 136 của Đạo luật FAIR năm 1996, Ban Hội thẩm kết luận rằng mục 136 Đạo luật FAIR cũng mang tính riêng biệt theo nghĩa của Điều 2.3 Hiệp định SCM. "

Ban hội thẩm tại vụ Hàn Quốc - Các tàu thương mại kết luận rằng hiệu lực của Điều 2.3 không bị hạn chế đối với các khiếu nại trợ cấp xuất khẩu bị cấm và Điều 2.3 áp dụng đối với toàn bộ Hiệp định SCM. Do đó "một khoản trợ cấp mang tính riêng biệt theo Điều 2.3 (do dự phòng xuất khẩu) là riêng biệt cho mục đích của cả các khiếu kiện về Phần II (trợ cấp xuất khẩu bị cấm) và Phần III (trợ cấp có thể kiện)."

V. Mối quan hệ với các điều khoản khác - Điều 1.1 (b) Hiệp định SCM

Tại vụ Hoa Kỳ - Máy giặt, Cơ quan Phúc thẩm đã chỉ ra sự khác biệt giữa các phân tích theo Điều 1.1 (b) và Điều 2 Hiệp định SCM: "Lời văn của Điều 1 và 2 Hiệp định SCM không gợi ý rằng việc xác định đối tượng nhận trợ cấp sẽ ảnh hưởng đến việc đánh giá xem trợ cấp đó có mang tính riêng biệt theo khu vực hay không. Phân tích về tính riêng biệt theo Điều 2 "cho rằng trợ cấp đã được kết luận là tồn tại'. Do đó, các khái niệm về đóng góp tài chính, lợi ích và tính riêng biệt là những khái niệm riêng biệt và độc lập, phải được đánh giá một cách riêng biệt để xác định khả năng áp dụng các nguyên tắc liên quan của Hiệp định SCM. Một cuộc điều tra theo Điều 1.1 (b) về bản chất, tập trung vào việc liệu một khoản đóng góp tài chính có làm cho người nhận trở nên tốt hơn so với thông thường nếu không có khoản trợ cấp đó. Theo đó, do người nhận có thể là ‘một tự nhiên nhân hoặc pháp nhân’ cho thấy rằng một khoản trợ cấp có thể được trao cho nhiều thành phần kinh tế, bao gồm cá nhân, nhóm người hoặc công ty. Ngược lại, câu hỏi theo Điều 2 xoay quanh những hạn chế về 'tính đủ điều kiện để được trợ cấp' đối với một số người nhận. Tính đủ điều kiện có thể bị giới hạn theo 'nhiều cách khác nhau', ví dụ: dựa trên loại hoạt động được thực hiện bởi người nhận hoặc khu vực nơi người nhận điều hành các hoạt động đó.